杭州规范互联网条例恐难实施

□独家视角　　何兵　　由《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》(以下简称《条例》)引发出来的争议已有一段时间了，近日无事，再次浏览新规，发现从法律的角度来看，《条例》不仅多处存在违法，在实践中只怕也难以实施。　　我们来看《条例》第23条：任何单位或者个人不得利用计算机信息网络制作、发布、传播含有下列内容的信息：(一)反对宪法确定的基本原则的；(三)损害国家荣誉和利益的；(六)散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的。现在对本条逐次解析：　　一、我国宪法上其实并无“基本原则”这一文字表述。宪法的基本原则是学理归纳的。由于学者观点不同，对于基本原则的解释和归纳也不尽相同。广义上来说，宪法是国家根本大法，其条文大多是原则条款，是其他法律制定的基础。从狭义角度来说，我国宪法的基本原则包括，但不限于“民主原则”、“分权原则”、“法治原则”。我们不知道杭州新规所言的宪法“基本原则”为何？但无论如何解释，有一点是明确和毫无疑义的，那就是宪法基本原则是可以用言论批评的。　　建国以后，人民共和国共制定了四部宪法。每一部新宪法都是反对旧宪法的某些基本原则，否则就不需要制定新宪法，只要修订旧宪法就可以了。现行宪法至今为止一共修改了4次，共31条。以1993年修宪而言，其中将宪法第15条关于“国家实行计划经济”的规定修改为“国家实行社会主义市场经济”。如果宪法原则不可反对，我国至今为止仍在实行计划经济！再以1999年修宪来说，其中将镇压“反革命的活动”，修改为镇压“危害国家安全的犯罪活动”。如果宪法原则不让反对，则我国在非革命的年代，依然要镇压反革命。　　宪法虽然神圣，但不代表人们不可以用言论来反思、反对和批评。无论是宪法还是法律，不过是社会生活规则的制度体现。社会生活奔腾向前，宪法和法律都应作相应调整。批评和反对是进步的阶梯。不让人们批评和反对宪法的基本原则，就是拒绝宪法的进步和发展。　　二、“国家”是没有荣誉权的。作为一个整体的国家，确实存在着国际和国内形象问题，但法律从来不保护这种“形象”。荣誉权，是指公民、法人所享有的，因自己的突出贡献或特殊劳动成果而获得的光荣称号或其他荣誉的权利。　　国家保护法人的荣誉权，但国家本身并没有荣誉权，因为“国家”不是“法人”。在国内法上，国家主要是一个观念的存在，通常不作为法律上的主体。“国家”必须具体化为政府、法院和检察院才有意义。我国国家赔偿法虽然规定了国家的赔偿责任，但具体到案件中，是由政府、法院、检察院来应诉，由国库支付。国家不作为法律上的主体参加诉讼。如果国家作为“法人”看待，会产生什么样的后果呢？那就是国家赔偿诉讼，应由“国家”参加诉讼，国家将频频站在被告席上。　　作为抽象意义的国家没有荣誉权，那么作为一个个具体的国家机关，政府、法院、检察院有没有荣誉权呢？法理上也没有。如果国家有荣誉权，则宪法规定的人民对国家机关的“批评建议权”就成为空文。没有人可以保证自己的批评一贯正确，如果批评国家的言论发生错误，就产生所谓损害“国家荣誉”。如果杭州新规是正确的话，则不仅要产生民事赔偿责任，还可能产生行政责任。杭州新规表面上来看是禁止“人民错误地批评国家机关”，其实质是禁止人民批评“国家机关”。　　三、既然杭州新规第23条规定说，任何单位或者个人不得利用计算机信息网络“散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定”，那如果政府发布不实之词又该怎么办？云南的“躲猫猫”事件就是一例。另据国家统计局政策法规司司长程子林5月6日在接受
新华网访谈时指出，统计造假有很多复杂的因素，多年来这个问题一直没有完全解决。一些地方、一些单位可能还有加重的情况。　　统计造假的实质就是发布虚假信息。杭州新规第41条规定：“单位或者个人违反本条例第22条、第23条规定，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收其违法所得；对单位可并处一千元以上一万五千元以下的罚款，对个人可并处五百元以上五千元以下的罚款；情节严重的给予六个月以内停业整顿、停机联网的处罚。”据此规定，行政机关造假，可由公安机关罚款并责令停业、停机。　　法理上的问题是，一个行政机关能否对另一个行政机关罚款？答案是不能，因为没有意义。行政机关的款项都来自于国库，罚款的收入也要上缴国库。这样的罚款，形象比喻就是“国家从口袋里掏钱，然后自己再放回口袋。”此外，公安机关可以责令另一国家机关“停业”或者“停机”吗？　　作者为中国政法大学法学院副院长、教授