民间资本发展应谨防“非法集资”雷区

　　2010年5月13日公布的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干
意见》被称为“新非公经济36条”，《意见》提到将进一步拓宽民间投资的领域和范围，允许
民间资本兴办
金融机构，鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施领域，支持和引导民间资本投资建设经济适用住房、公共租赁住房等政策性住房　　民间资本面临发展新阶段“非公经济36条”全称是《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，发布于2005年2月。这是第一次以中央政府名义发布的支持非公经济发展的纲领性文件。　　而本次国务院公布的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》被称为“新非公经济36条”，与5年前的文件相比，此次国务院进一步拓宽了民间投资的领域和范围。鼓励民间资本发起或参与设立村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等金融机构，放宽村镇银行或社区银行中法人银行最低出资比例的限制。　　《意见》规定了各级人民政府有关部门安排的政府性资金，如创业投资引导资金等，要统一标准，对包括民间投资在内的各类投资主体同等对待。这意味着民间创业投资企业在吸收政府
引导基金这一方面，不再被歧视。　　在此大背景下，中国（温州）民间资本高峰会于2010年5月15日成功举办。与《意见》的公布只差两天，可以说是不谋而合。十届全国人大常委会副委员长成思危在高峰会上为千余名参会嘉宾解读了《意见》，并鼓励温州民间资本根据《意见》大胆尝试。“非法集资”之殇　　在笔者与温州民间投资人的多年交往中，笔者真切感受到温州人对于投资的热情和出色的胆识。而在这次国务院进一步鼓励民间资本的政策出台之后，笔者不得不在鼓与呼之余，小小地泼一盆冷水，呼吁民间资本认真学习中央精神、严守法律法规，不要
忽视可能的风险。　　“非法集资”，是近年来十分热门的词汇，经常可以在各种媒体看到一些涉及巨额资金的非法集资案件。其中，一些投资人借风险投资、私募股权的热潮，打着“创投企业”、“私募基金”的名义，频频出现
违法违规案件，有些当事人甚至因触及刑法，锒铛入狱。　　2009年1月，浙江丽水女子杜益敏因向社会公众非法集资7亿余元，被判处死刑，已执行。2009年4月，已经在押两年的浙江东阳女子吴英，被诉罪名为集资诈骗罪，涉案金额近3.9亿元，一审被判处死刑。　　在轰动一时的红鼎创投案中，2009年6月，德清县人民检察院对红鼎创投董事长刘晓人批准逮捕，涉案罪名为集资诈骗，涉案金额至少2亿元。但据报道，
其实际集资金额不低于8亿元。由于涉案金额巨大，刘晓人或被判无期徒刑，最高可判死刑。　　针对近年创投业界出现的非法集资苗头，国家发改委2009年7月16日正式发布《关于加强创业投资企业备案管理严格规范创业投资企业募资行为的通知》（下称《发改委通知》），规范创投募资行为。如何避免陷入“非法集资”雷区？　　“非法集资”并不是严格的刑法概念。在刑法里并不存在“非法集资罪”。而与非法集资有关的有两个罪名，一个是非法吸收公众存款罪，一个就是集资诈骗罪。　　其中，非法吸收公众存款罪的行为方式主要表现为以下三大类：以不法提高存款利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序。或以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。或依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款，扰乱金融秩序。　　而集资诈骗罪的表现形式往往为将非法募集的资金的所有权转归自己所有、或任意挥霍，或占有资金后携款潜逃等。　　要判断募集资金的行为是否涉及这两个罪名，主要看以下
几点特征：　　
首先，是否向不特定的公众募集：如果是向不特定的社会公众募集，就极有可能被认定为非法集资。　　因此，民间资本在募集创投基金或私募股权基金时必须要特别注意，在募资的对象进入门槛方面要设定一定的标准，参与的资金量要有一定规模，这样可以避免投资者范围扩大到一般社会公众。　　其次，是否承诺固定回报：只要承诺固定回报，就极易被认定为非法吸收公众存款。如果由于创投基金本身的特点就是风险共担，应坚决避免承诺固定回报。　　如果资金募集人的行为同时符合上述两个特征，即既向不特定的公众募集资金，又承诺固定回报，基本可以确定其“非法集资”的性质。在具体确定罪名时，则要区分行为人的主观意图。如果不具有非法将他人财物占为己有的目的，就极有可能涉嫌非法吸收公众存款罪。而如果具有诈骗的目的，即以非法占有为目的，为将他人财产占为己有而进行集资，就可能涉嫌集资诈骗罪。　　为了防止更多人陷入“非法集资”雷区，《发改委通知》规定，单个投资者对创业投资企业的投资不足100万元人民币或多个投资者以某一个投资者名义代持创业投资企业股份或份额，将不予备案。因此，民间创投应对投资者的门槛予以严格把握。笔者建议，创投在募集资金时可以在协议中明确要求投资者书面承诺资金系其自有资金，且不存在代他人持股的行为，如有此类行为，将视为投资人的违约行为，并丧失分红权利。如此约定将对投资人形成较大的压力，使其慎重行事。从而募资人也可以确保不违法或违规。