群发短信首次被诉非法经营监管和定罪仍有难度

群发广告短信让手机用户不堪其扰，却无计可施。近日，首次有人因群发短信而以涉嫌非法经营罪被起诉。　　据《北京晚报》4日报道，4名男青年因未获许可经营短信群发业务，涉嫌非法经营罪被北京西城检察院提起公诉。报道称，这是全国首例因群发短信涉嫌非法经营罪的案件。　　此前《法制日报》曾对相关案件的破获进行过报道。　　群发短信门槛低利润高　　综合上述两则报道，据其中一名嫌疑人徐某介绍，群发短信再简单不过，所需要的设备就是群发器、电脑和手机卡。用最新款的群发器每小时能发送一万条短信，每条成本约两三分钱，利润率在20%左右。　　另一名嫌疑人向某交代，他们的主要客户是销售假发票团伙、办证团伙和发布虚假房地产广告的中介，根据经营规模往往选择群发几万条到几十万条短信不等。　　“生意好的时候每天能发短信10多万条。”徐某说，半年的时间他们就赚了10多万元。　　据《山东商报》早前报道，短信群发器在电子市场很容易就能找到，价格从几百到几千都有。有的群发器功能还很强大，除了群发短信、屏蔽信号，甚至还能改变信息接收方的来电显示。　　而《南方日报》也曾报道，目前网络上售卖短信群发器和短信群发软件的情况十分严重，价格最为便宜的短信群发平台报价低至不到一分钱一条，在一小时内就可以发出七八百条左右的短信， 而且还有不少可以在PC上使用的短信群发软件出台，利用运营商的一些后台漏洞发送免费的广告短信。而这些所谓的短信群发平台、短信群发器和短信群发软件目前已经进化到可同时使用16张sim卡发送短信，这样一来被运营商通过短信短时间发送量超标的检测方式封号的风险就大大减少。　　无证群发短信属违法　　据《北京晚报》报道，北京市盈科律师事务所易胜华律师介绍，以短信群发方式经营广告发布等业务属于增值电信业务。按照《中华人民共和国电信条例》规定，经营增值电信业务的，应取得《增值电信业务经营许可证》。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。如果没有办理相关经营手续，群发短信肯定是一种违法的经营行为。这一结论成为此案立案侦查的重要支持。　　此外，《法制日报》的报道还指出，按照我国刑法的有关规定，从事扰乱市场秩序的非法经营活动，个人非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在1万元以上的，即构成非法经营罪。　　监管难，司法解释存在盲点　　据上述《南方日报》的报道，垃圾短信扰民的问题已经不是一天两天的事情，然而相关管理却依然存在较大漏洞。有关运营商人士指出，过去群发垃圾短信的主题是SP(信息服务提供商)，在该问题被媒体广泛
曝光后得到了相关管理部门和运营商自身的足够重视，目前已经得到了一定程度的遏制，“我们现在基本上都能会为用户提供投诉或者屏蔽SP群发短信的渠道，而且被用户投诉较多的SP也会被责令整改，要不然就会停止它的短信接入服务。但是对于那些私人号码发送的垃圾短信，目前还没有十分有效的方法。”该人士称。　　而《法制日报》的报道则提到，很多群发窝点招揽生意都是以现金进行结算，也没有账目记录，给警方日后的取证定罪设置了先天的障碍。而短信群发器目前在市场和网上大多可以买到，则暴露出相关通信、工商等部门的监管缺失，治理群发市场乱象需靠多个部门协力才能解决。　　易胜华律师表示，在司法解释中规定了一些属于非法经营罪的行为，其中涉及电信违法行为的只有“擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动”一项。由于非法经营短信群发业务是近年新兴的违法行为，可以说在司法解释中还是个盲点。　　易胜华律师说：“在法律和司法解释没有做出明确规定的情况下，将非法经营短信群发业务的行为纳入刑法视野，是对现有法律的突破。”