腾讯是否构成垄断，有三个重要先决条件：相关市场如何界定、是否具备市场支配地位、是否滥用市场支配地位。反垄断案件的审定，将影响腾讯和奇虎360商业地位及一系列诉讼
法治周末记者 肖莎
4月18日，奇虎360再次以原告的身份出现在法庭上，这一次的被告是360的“老冤家”——腾讯。
360起诉腾讯的理由是，腾讯在两年前的“3Q大战”中滥用市场支配地位，违反了反垄断法的规定，并给360带来了经济损失。腾讯因而向腾讯索赔1.5亿元，因索赔金额巨大，被业内人士称为“互联网行业反垄断第一案”。
“根据反垄断法，判断腾讯是否滥用市场地位，必须要经过三个环节：确定相关市场；判断腾讯是否具备市场支配地位；判断腾讯是否滥用市场支配地位。”互联网法律专家赵占领向法治周末记者分析道。
赵占领提及的三个环节，也是4月18日法庭辩论阶段的三大焦点。在当日近8个小时的辩论中，双方花费5个多小时就“相关市场”的确定争得不可开交，后面两个环节的辩论相对不够充分，法庭当天并未宣判。
激辩相关市场界定
根据反垄断法的规定，相关市场，是指经营者就特定商品竞争的商品范围和地域范围。
“确定相关市场，是判断一个企业是否滥用市场支配地位的前提条件。360希望把相关市场界定为即时通讯，而腾讯希望把相关市场界定得更宽，这样QQ所占的市场份额才会降低，才有可能不被认定为具有市场支配地位。”赵占领分析道。
事实也是如此。360方面认为，此案中的相关市场只包括国内的即时通讯软件及服务市场；而腾讯方面认为，在即时通讯服务领域内，除了即时通讯软件外，还有很多产品可以提供即时通讯服务，包括电子邮箱、社交网站、微博等，甚至传统的通讯服务如固定电话、短信、手机都和QQ属于同一相关市场。
赵占领告诉记者，需求替代性分析原则是界定相关市场的常用方法，即根据需求者对商品功能、用途的需求和质量的认可，价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度确定不同商品之间的替代关系，如果商品之间具有很紧密的替代关系，则属于同一市场。
但即便有基本的界定原则，互联网行业相关市场的界定依然很难。庭审中，360认为电子邮件和电话通信难以替代QQ，但腾讯认为这些工具之间可以互相替代。
“相关市场的界定实际上是互联网反垄断中最大的难点。互联网在中国发展了十几年，虽然业内对行业细分有所共识，但由于没有官方的划分标准，打起官司来认定就比较难。”互联网反垄断联盟主席王丰昌对记者说。
“市场支配”谁说了算
如果相关市场界定清楚，市场支配地位的确认也将是法院面临的一个难题。
“我们有充分的证据证明腾讯在相关市场具备市场支配地位。”360法务部总监韩晗对法治周末记者说。
但全国律师协会信息网络与高新技术委员会副主任陈际红告诉记者，之前互联网行业的反垄断纠纷，大多以原告败诉收尾，很多原因就是无法充分证明被告具备市场支配地位，所以360还面临举证难题。
“市场份额和市场进入的难易程度是较为常用的判定是否构成市场支配地位的标准。但在互联网行业中，市场支配地位很难确定，这跟行业的特征也有关系。”赵占领说，“因为互联网行业不同于传统行业，很多产品是免费使用的，不能简单地看营业收入来判定市场份额，但使用何种标准判断市场份额，又没有统一的标准。”
庭审中，360方面引用第三方咨询公司艾瑞咨询提供的《中国即时通讯行业发展报告》，称被告的市场份额达76.2%，而其他任意一个经营者的份额都不超过7%。
记者查询之前的互联网反垄断案件发现，法院一般对第三方机构的调查统计报告一般不予采信。
“不过2011年4月，最高人民法院发布的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》中规定，具备资质的第三方机构的独立报告可以作为初步证据，允许被告进行反证，本案法院对这类证据的态度，也是本案的一大看点。”陈际红说。
至于市场进入的难易程度，360认为，当下在即时通讯领域的其他经营者难以获得维持生存的一定数量的用户，因此难以进入该相关市场或者难以在该市场中展开有效竞争。但腾讯方面认为，现在市场上出现了很多的即时通讯软件，比如米聊、飞信等等，市场进入并不难。
“腾讯在下一次开庭时或许会力证互联网行业是高度竞争和高度不稳定的行业。而360方面或许会利用互联网的粘性特征，即消费者很难改变消费习惯，导致较早进入市场并不断创新的企业经营者在竞争中占有主动权进行抗辩。”赵占领如此预测。
是否滥用支配地位
“即便认定了腾讯具有市场支配地位，也不一定意味着腾讯就是垄断。这里要澄清一个误区，就是不要认为大企业就是垄断。只有具备市场支配地位的企业做了‘坏事儿’，且做的这个‘坏事儿’跟其市场支配地位有关时，才能说该企业涉嫌垄断。”互联网行业知名律师于国富对记者分析了该案的第三个关键环节。
于国富认为，反垄断法列举了滥用市场支配地位的七种情况，其中共同的特征是“没有正当理由”。
由此，是否有正当理由，也就成了判定企业是否滥用支配地位的重要标准。
在该案中，360认为3Q大战中，腾讯公开发布的《致广大QQ用户的一封信》，明示禁止其用户使用360软件，否则停止QQ软件服务。此后腾讯拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，并强制用户删除360软件。并且后来腾讯采取技术手段，阻止安装有360浏览器的用户访问QQ空间。
360方面认为：“上述‘二选一’的做法没有正当理由，属于反垄断法禁止的拒绝交易和限定交易行为。”
但腾讯方面则反驳：“QQ软件实施对360产品不兼容措施，是由于360当时实施的侵权行为所致。360利用自身软件产品破坏和篡改QQ软件功能并恶意诋毁，QQ采取不兼容技术措施来阻止和排除360产品，是一种正当的自力救济行为。”
3Q大战期间，赵占领还是腾讯一方的法律顾问，他向记者解释了腾讯推出“二选一”做法的背景：360推出的“扣扣保镖”可以屏蔽QQ的广告、搜索工具、QQ秀等相关服务，这对腾讯商业模式是一个颠覆，也造成了商业损失。“扣扣保镖”还对QQ的安全模块进行屏蔽和修改，并利用360自身产品予以替代。“扣扣保镖”会提示用户在本地电脑备份个人资料，腾讯担心这些用户资料会被360拿走，影响用户利益。
“从某种角度来看，QQ的做法涉嫌侵犯消费者的公平交易权和自主选择权。但实质是，当商业利益和用户利益受到侵害时，腾讯采取了自力救济的方式，牺牲了用户利益。法官需要考量的是，这种自力救济是否超过了必要的限度，是否是正当的。”赵占领分析道。
诉讼只是棋局一步
“业界之所以关注此案，是因为此案具有典型性，其判决结果将会给互联网反垄断纠纷提供一个很好的判例。”赵占领说。
据赵占领介绍，早在2010年，360就向国家工商总局提起对腾讯的反垄断调查，但是工商总局只是对腾讯进行了约见，此后就不了了之。
王丰昌也两次向国家工商总局提起对腾讯进行反垄断调查，但也都杳无音讯。王丰昌认为，国家工商总局在处理互联网行业的反垄断调查时经验不够充分，广东高院对此案的判决对于行政执法部门的主动执法也有一定帮助。
而对于此案的影响，于国富律师关注的则是行业影响：“如果360胜诉，腾讯将成为国内第一个被判定存在垄断行为的互联网企业，或许会引发一系列连锁反应，将有其他企业效仿起诉腾讯，行业的市场格局或许会因此发生改变。”
而据赵占领的分析，若360败诉，则涉及到法院对“扣扣保镖”软件的定性，可能会影响到360和腾讯之间的另外一场诉讼，即腾讯起诉360“扣扣保镖”不正当竞争，被索赔1.25亿元。
“但我在跟行业里的人聊的过程中，大家一个共同的感觉是，起诉腾讯本身以及诉讼的输赢并不是360最关注的事情，这些年360接连起诉了金山、百度等多家企业，胜诉的情况很少，但并不妨碍360的发展，而且2010年因360推出隐私保护期被QQ诉其不正当竞争，那场官司360的败诉还推动了360的上市。”于国富和他的朋友们觉得，周鸿祎在下一盘很大的棋，而此次诉讼只是这盘棋的一部分。