中国式限薪令的法律号脉

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意见》在效力层级、双轨制、决定权、分类立法、约束机制、监督机制方面有待完善；我国完全可以在证券法、税法等强行法中重构高管薪酬制度　　文/万国华　　人保部、国资委等六部委日前联合下发《关于进一步规范中央企业负责人薪酬管理的指导意见》(简称《意见》)，从基本原则、薪酬结构、职务消费以及监督管理等方面，对央企高管薪酬管理作出了较全面的规范。《意见》是首次对央企高管薪酬问题较为正式、较高层面的制度回应。《意见》的法理缘由为何，中国为何走在前面？还存在哪些不足，又如何改进？目前这些问题经济学层面有些讨论，但法治尤其公司治理法治层面的分析，仍付阙如。　　制度变异引发滥拿高薪　　《意见》出台前，人们长期关注的一个问题是，就全世界而言公司高管拿天文数字的高薪，除了经济学上的“多劳多得”原理外，公司治理法律制度上是否有依据？公司法治表明，股东们在利润最大化之原动力驱使下，为了最大限度地调动经理层积极性，设计了两种公司治理模式，然后由政府公权力赋予其法律强制力。然而，也正因为如此，政府公权力或股东们的意志才有被滥用之嫌。经济学认为个人都是理性经济人(自私的行为主体)，公司高管也不例外。　　在“一元制”治理模式下，股东的权力不断转移，最终形成了所谓 “CEO”中心主义。这时公司董事长或总裁们的权力很大，可以为所欲为地制定对自己有利的天价薪酬合同条款，然后让股东大会背书。简言之，公司高管畸形高薪(huge salary and bonus)是制度变迁变异所致，而这种变异制度的法理基础是私法自治。公司高管薪酬多少、如何拿，应由公司自己定夺，而公司又是董事会甚至CEO说了算！结果，政府公权力很难干涉公司高管的薪酬问题。这就是美国在限制高管高薪之立法方面进展缓慢的根本原因。　　法理重塑势在必行　　如果说，在以信托责任为主的“一元制”模式下，公司高管滥权还情有可原的话，那么在委托－代理“二元制”公司治理模式中，公司高管还能滥权就不可原谅了。原因很简单，在“二元制”设计中高管只是代理人，他们的权限十分有限。换言之，只要公权力或股东们严把授权关，公司高管薪酬设计完全可以控制在合理的水平。然而薪酬机制是强制性还是任意性规定好呢？　　笔者认为，在主权原则下，我国完全可以在证券法、税法等强行法中重构高管薪酬制度，《意见》的出台只是中国式“限薪令”制度构建的开始。同时，公司治理法律制度也需跟进，尤其要回归“股东中心主义”。不同国家的“股东中心主义”之法理依归差别很大。我国国企的股东是全体国民，股东权带有很强的公权利性质；美国等西方国家的股东是私人本位，股东权是完全的私权利，这种区别是由两者的国情所决定。所以，笔者认为国企高管薪酬制度构建之法理应以强行法治为主。　　国企高管薪酬取决于国情　　从制度原理上讲，公司高管或其依存的董事会与公司及股东们要么是委托－代理关系，要么是信托关系。但无论哪种法律关系推理，公司高管都可以拿高薪，其逻辑是：公司或股东们为了使利润最大化，必须最大限度地调动经理层积极性，而其中最有效的激励办法就是给高管们合理的高薪，包括股权激励。正因为如此，公司高管拿合理合法高薪乃无可厚非或“约定俗成”的事。　　问题是，中国公司高管能否或应否拿高薪是值得商榷的。中国的国情与西方有很大不同，如是国有企业或国有控股的企业，高管们至少不应滥拿高薪。在构建《意见》等法规时，首先必须划分公务员型高管与非公务员型高管(职业经理人)。对前者，由于他们是组织安排、调动的行政人才，其基本薪酬应与同级别公务员挂钩，比如中石油老总要拿超过国家总理10倍的薪酬，于法于理有据吗？　　《意见》细节仍需完善　　如果说，英美等国家在治理高管滥拿高薪上还有制度障碍的话，那么《意见》的出台有其天然制度优势：其一，我们维护国家及社会整体利益的公法与保障个体利益的私法有着本质的天然联系。其二，我们的企业尤其上市公司大多由国有企业转制而来，限制高管滥拿高薪就是社会性或公共性的最好体现，其正当性和程序公正性不容怀疑。但是不可否认，由于缺乏先例与经验，《意见》无论法理还是制度细节方面均有需完善的地方。　　效力层级待提高。按我国的立法理论和法律体系理解，《意见》顶多只是个规范性文件，其强制性与司法性仍然存在问题。因此，笔者建议我国可率先尝试在证券法或税法等较高立法层面，对国企高管薪酬的最高限额和获取薪酬包括股权激励的程序进行原则性的规定，这已是刻不容缓的事。　　“双轨制”缺法理。《意见》之规定适用于所有行业包括金融业的央企高管，但对于市场选拔包括海外选拔的央企高管则例外。换言之，监管机构对央企高管的薪酬考核体系实行的是内、外有别的“双轨制”，动机是为了照顾“海归”高管。但这有失公平之嫌，缺乏法理支持，也不符合国际惯例，应该实行内外一致的“国民待遇”原则。　　决定权有待明确。国企高管薪酬到底由谁说了算？简单的问题在《意见》中答案模糊。有人认为应依公司法由董事会决定，但国企董事会与一般公司董事会之权力源和公司治理是有别的，照搬并不合适。从法理逻辑看，国企的“资本家”是全体人民，国企高管薪酬之定夺当然要人民说了算。从制度设计上，应由代表全民股东的代表机构(国资委或国资委的代理人)说了算，其代议机构应属股东会，特殊授权情况下才属董事会。　　分类立法需确立。《意见》管辖所有行业的央企高管，恐怕有失公允，也是无效率的。较为科学的做法是先从立法上划分垄断(包括半垄断)与竞争性央企，然后依此进行分类立法。具有垄断性或公用事业性的央企，应进行特别立法，其中包括薪酬制度及公司治理机制的特别法律规定；如果央企是竞争性质的就应市场化，可借鉴淡马锡模式即高管薪酬由董事会决定，然后股东会来批准。　　约束机制待重构。众所周知，华尔街及我国高管薪酬丑闻的发生往往是约束机制的不完善所造成。长期以来，国企高管的薪酬只负盈不负亏，即赚了钱有激励，赔了钱无惩罚尤其是无赔偿性惩罚，这不符权利义务对等原则。所以，国企尤其垄断性国企高管薪酬制度约束机制，重点应放在如何规制义务及责任履行或承担方面，赔偿机制不可偏废。　　监督机制应有力。首先应规范监管机构、监管依据、监管途径和监管评价系统。目前可以暂定人保部、国资委等六部委为监管机构。其次高管薪酬确定程序的规范化与信息披露的透明化仍需加强，换言之，信息披露与程序规范不可偏废。此外，在自律监管方面，应大胆引进股东回避表决或分类表决等公司治理法律机制。　　综上，《意见》的出台应该是一个划时代的事件：在当前国际金融危机背景下，尽管国际社会极力呼吁要立规建章对金融机构的高管们进行限薪，但迄今仍是雷声大雨点小，美国国会通过的“限薪令”更是胎死腹中。此时，《意见》尽管并非完美，但其现世本身就意义非同凡响，有引领世界潮流的意味。　　作者为南开大学教授、天津市商法学会会长