胡钢：虚拟货币新政的法律分析

作者：胡钢(本文由胡钢授权新浪科技独家发布)　　近日，文化部、商务部公发了关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知，要求新设从事“网络游戏虚拟货币发行服务”和“网络游戏虚拟货币交易服务”业务的行政许可，笔者做一浅陋分析。　　1、央行以前管理虚拟货币　　该通知是由文化部和商务部联合印发的，重在规范网络游戏虚拟货币管理。既然涉及货币，自然容易让人联想到我国货币主管机构，中国人民银行。2007年2月15日由文化部、国家工商管理总局、公安部、信息产业部、教育部、财政部、监察部、卫生部、中国人民银行、国务院法制办公室、新闻出版总署、中央文明办、中央综治办、共青团中央联合颁布的《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》(文市发［2007］10号)明确规定，中国人民银行要加强对网络游戏中的虚拟货币的规范和管理，防范虚拟货币冲击现实经济金融秩序。要严格限制网络游戏经营单位发行虚拟货币的总量以及单个网络游戏消费者的购买额；严格区分虚拟交易和电子商务的实物交易，网络游戏经营单位发行的虚拟货币不能用于购买实物产品，只能用于购买自身提供的网络游戏等虚拟产品和服务；消费者如需将虚拟货币赎回为法定货币，其金额不得超过原购买金额；严禁倒卖虚拟货币。违反以上规定的，由中国人民银行按照《中华人民共和国中国人民银行法》第32条、第46条的规定予以处罚。即网络游戏虚拟货币由中国人民银行依法管理。但从该文件的文号看，该文件又是可能由文化部发起并主导的。　　2007年4月18日，中国人民银行副行长苏宁在《中国支付体系发展报告(2006)》新闻发布会上，在回答记者提问时说到，人民银行正在制定的《支付清算组织管理办法》，以及《电子支付指引》(第二号)，我们关注到了网络虚拟货币的发展和它存在的问题，正在制定的有关规范管理制度。网络虚拟货币的发展，要特别关注它的安全性，包括如何保护消费者的利益，如何防止网络虚拟货币和网络支付被用于一些不合法、不健康的领域如网络赌博、网络洗钱。既要通过网络虚拟货币的发展支持社会多样化的需求，又要规范它，促使其健康发展。上述说法又和该通知的目的雷同。　　2、应依法明定虚拟货币的主管机关　　此次文化部与商务部的联合通知的法律地位应当属于国家部委制定的规范性文件，法律层级较低，且该文件应当源自上位法的规定或具体授权。但鉴于其上位法不像《中国人民银行法》那样清晰(目前我国尚无《文化部法》及《商务部法》)，且该通知似未明示其法律渊源，故其实际法律效力与实施效果是值得商榷的。当然，实务中，还可能出现经国务院的协调并指定由文化部与商务部主管网络游戏的虚拟货币的管理的情况，且两部委也在实施网络游戏的日常监管工作，故央行让贤。该通知有“经商中国人民银行等部门的同意”字样，而文化部市场司在文化部官方网站上发布的新闻稿中提及该通知“经中国人民银行会签同意”也都颇有深意。这是否意味着央行已经实际淡出了虚拟货币管理？这背后实际还涉及到网络游戏的虚拟货币，究竟是一种普通的商业行为，还是涉及支付的且需纳入央行监管的金融行为这一原则性认识的差异。如果按照央行的此前说法，虚拟货币属于电子支付的范畴的话，则应有央行管理，且该法定的管理权限是不得让渡给其他部门的，其“淡出”行为也就值得商榷。数年前，就曾发生过究竟谁是网络游戏的主管部门之争，就彰显了我国行政立法的欠缺与部门利益的冲突，期待不要历史重演。故网络游戏的虚拟货币的主管部门还期待依法明确。毕竟在法治社会，一个基本原则是需要不断重复的：对于公权力单位而言，法无许可即禁止；对于公民而言，法无禁止即许可。　　3、该通知新设定的两项行政许可究竟源自何种上位法？　　该通知最核心的部分是新设定了从事“网络游戏虚拟货币发行服务”和“网络游戏虚拟货币交易服务”业务的行政许可，并规定由文化部审批。该通知称是“依据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院第412号令)和《互联网文化管理暂行规定》”。　　《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院第412号令，自2004年7月1日起施行)规定中涉及互联网且由文化部主管的行政许可有两项，即第193项，设立经营性互联网文化单位审批；第194项，互联网文化单位进口互联网文化产品内容审查。　　在文化部制定并自2004年7月1日施行的《互联网文化管理暂行规定(2004年修正本)》中，我们无法直接发现“虚拟货币”字样，而仅看到“游戏产品”字样。若仅依凭此点就新设定行政许可，是否存在权力过度扩张之嫌呢？未来文化部还会依据这样的思路新设定什么别的行政许可吗？这样是否违反《行政许可法》明定的“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”的规定呢？是否有违建设“有限政府”的改革方向呢？　　4、“同一企业”的提法过于笼统　　该通知内容与《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》的区别在于首次提出同一企业不得同时经营网游虚拟货币的发行与交易业务。此项规定的出发点应当是源自避免企业滥发虚拟货币及操纵交易市场的目的，具有深远的意义。而实务中，大量网络游戏运营企业均强制要求用户只能在其指定网站进行交易，故可能对此类企业运营产生重大影响，并可能在一段时间内影响到用户的相关交易情况。但该通知中的“同一企业”的提法过于笼统，很容易被轻易规避。因为该企业的实际控制人可以方便的再注册成立或指定一家关联企业实施就可以了。故为确保经营网游虚拟货币的发行与交易业务的有效分离，建议将该通知中的“同一企业”扩展为“同一企业或其关联企业”，以杜绝不当规避现象。　　(特别声明：本文内容仅基于现有公开资料，含有不确定之推测性
意见，非严格意义上之法律意见文书，仅代表作者个人浅陋观点，与作者所在之北京市潮阳律师事务所及其客户之立场与观点无关，且无意影响可能或正在进行的任何法律行动。)