争议劳动合同法实施条例（草案）

《劳动合同法实施条例(草案)》正在征求社会
意见，在新的政策背景下，用人单位要为员工筹划好新的福利与激励方案，针对企业性质不同，从养老保险、医疗保险到期权计划和年金保障等如何配套都要有非常深入的研究。好的福利与激励方案就是以最低的成本最直接的手段赢得未来劳动品质的提高以及避免未来可得利益的丧失。　　“《劳动合同法》原本含义模糊亟需解释的条款依然含义不清，原本含义清楚的条款又被草案解释得含义模糊存在争议”　　5月8日，国务院法制办公布了《劳动合同法实施条例(草案)》(以下简称《条例(草案)》)，并向社会各界广泛征求意见。　　《条例(草案)》分为五章，共四十五条。其内容涵盖了劳动关系的定义，劳动合同特别是无固定期限劳动合同的订立、履行和终止，以及劳动派遣等问题。力图使《劳动合同法》更加完善，同时对实施期间出现的漏洞、问题进行有针对性地后续规范。　　《条例(草案)》一经出台，立即成为社会关注焦点。　　据《上海国资》调查，截至5月20日，已有7473人
登陆中国政府法制信息网，就《条例(草案)》发表修订意见。　　为什么出台　　2008年1月1号正式施行的《劳动合同法》，旨在完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。　　但社会各界在对《劳动合同法》的理解上存在众多分歧，主要集中在如何签订无固定期限劳动合同、劳务派遣问题等方面。　　自《劳动合同法》正式实施以来，曾发生一些知名企业大规模突击裁员以及境外企业撤资等事件。给《劳动合同法》的贯彻落实带来了巨大的负面影响。　　著名劳动法专家、国务院《劳动合同法(草案)》课题组成员、华东政法大学董保华教授甚至表达出《劳动合同法》是一部“善良的恶法”的观点。　　上海申达律师事务所吴向东律师也向《上海国资》表示，《劳动合同法》中有很多地方表述不明确。实际执行过程中，很多行为与其立法本意有偏离。　　对于新《劳动合同法》实施过程中出现的一系列问题，业内众多法学专家及律师均表示“中国需要一部实施条例来规范《劳动合同法》的实施”。　　吴向东认为，“制定《劳动合同法实施条例》的目的有两个：一是加强《劳动合同法》的可操作性；而是试图尽量减少在《劳动合同法》理解上的分歧。”　　但是对于国务院公布的这份《条例(草案)》，业内普遍表示“大失所望”。董保华教授更是直言该《条例(草案)》“不合理、不合法、不公平、不具操作性”。　　“《劳动合同法》原本含义模糊亟需解释的条款依然含义不清，原本含义清楚的条款又被草案解释得含义模糊存在争议。”董保华表示。　　再议 “铁饭碗”　　关于无固定期限劳动合同是不是“铁饭碗”的争论，自《劳动合同法》颁布实施就开始存在。此次《条例(草案)》第28条规定了允许解除无固定期限劳动合同的14种情形。有专家表示该条款打破了无固定期限劳动合同等同于“铁饭碗”的束缚，有利于用人单位的灵活用工。　　但是对照《劳动合同法》不难发现，这14种情形是将《劳动合同法》第36条协商一致解除、第39条过错性解除、第40条无过错性解除及第41条经济性裁员4条内容的杂糅，“并没有增加新的内容，也没有细化，甚至连文字都没有变动。”吴向东说。　　董保华认为第40条无过错性解除和第41条经济性裁员都与《劳动合同法》中的其他条款相关联，单独拿出来表面上是扩大了用人单位的自主权，其实质是违反了《劳动合同法》。　　例如，经济性裁员不仅要受《劳动合同法》第42条禁止性条件的限制，还需受优先留用、优先招用、工会和向劳动行政部门报告程序、经济补偿等条件限制，而该规定则排除了这些限制，则是弱化劳动者权益的表现。　　上海金贸律师事务所高级律师、仲裁员李志强向《上海国资》表示，《条例(草案)》并没有达到作为一部实施条例的立法目的，而更大程度上是为了宣传、强调无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”。董保华更是戏称此举为“此地无银三百两”。　　从立法技术上看，这种做法是失败的。　　打压劳务派遣　　社会各界最为关注的另一焦点——劳务派遣问题，在《条例(草案)》中亦有体现。　　在我国劳务派遣作为一种特殊的用工形式，是改革开放和计划经济向市场经济过渡的产物。劳务派遣在调节劳动力市场供求关系、吸纳就业潜力和促进劳动力流动等方面，起到了积极的推进作用。　　董保华认为，《条例(草案)》对劳务派遣的规定，限制了劳务派遣在市场经济中可发挥的积极作用。有“打压劳务派遣”之嫌。　　首先，《条例(草案)》第38条为用工单位工作岗位设置了 “非主营业务”、“存续时间不超过6个月” 、“原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替”等限制条件。　　其次，《条例(草案)》第39条规定，劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者，但可将劳动者派遣至用工单位从事非全日制工作。　　该条款不仅违反了《劳动合同法》第58条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”的规定，更是一种针对劳务派遣单位的用工歧视。其实质是封闭了部分不具备全日制用工劳动者的就业渠道。　　吴向东同样认为该条款本意是为了保护劳动者，但忽略了实际情况，人为地提高了部分劳动者的就业门槛。　　再次，《条例(草案)》第40条只规定了用工单位可与派遣劳动者解除劳动合同的8种情形。董保华认为该条款实质上是公权干预私权，封杀了法律留给用工单位与劳务派遣单位协商的空间。　　因为，按照草案规定，用工单位消亡如破产、解散的情况也不允许退回，这势必使得派遣劳动者的利益得不到最后的保障，　　最后，《条例(草案)》一方面把派遣岗位的限制为“存续时间不超过6个月”，同时《劳动合同法》又要求派遣单位应当与派遣劳动者签订两年以上固定期限劳动合同，并在派遣劳动者无工作期间向其支付报酬。　　“6个月”、“两年”的强制性规定，使得派遣单位不仅要承担派遣劳动者被退回的风险，还须在派遣劳动者无工作期间继续支付巨额报酬，成本剧增，这无疑是将给派遣单位带来巨大的负担，给正处于上升势头的劳务派遣行业毁灭性打击。　　董宝华不无担忧地说，打压派遣公司，将直接导致1500万派遣劳动者涌向社会，在当前社会并没有做好接纳这些劳动者准备情况下，这无疑是一场”地震”。