公共采购黑名单制度名存实亡

审计署前不久公布的京沪高铁建设项目审计公告显示：中铁一局等16家施工单位在砂石料采购、设备租赁等业务中，使用虚开、冒名或伪造的发票1297张入账，金额合计3.24亿元。其中，中铁一局等7家单位在2010年审计署对2009年进行审计时就发现过类似问题，查出虚假发票365张，涉及金额5312.95万元。　　接受《经济参考报》采访的专家认为，尽管“黑名单”制度已被广泛运用，但京沪高铁建设项目曝出的招投标违规事件说明，公共采购领域中的“黑名单”制度在实际操作中还存在诸多问题，需要进一步完善同时且应建立健全统一的“黑名单”制度。　　京沪高铁项目部分供应商应被纳入“黑名单”　　根据京沪高速铁路建设项目2010年跟踪审计结果，中铁一局等16家施工单位在砂石料采购、设备租赁等业务中，使用虚开、冒名或伪造的发票1297张入账，金额合计3.24亿元。其中，2008年3月至2010年7月，中铁十七局、十八局和十九局等3家施工单位对采购招标和发票审核工作不严，导致6名个体供应商以伪造工商营业执照等方式获取砂石料供应业务，又以伪造、代开发票386张入账，金额合计2.16亿元。　　中国经济体制改革研究会首席法律顾问、北京市辽海律师事务所高级律师谷辽海表示，这么多的“中标供应商”通过不同的欺诈手段骗取公共资金，相关人员无论是否最终被追究刑事责任，不管是否构成贪污、侵占等方面的刑事犯罪，诸多“中标供应商”的欺诈活动，都属于情节特别严重的违法行为，完全符合“黑名单”的构成要件。　　“所谓的‘黑名单’，是我们老百姓平常比较通俗的说法。”谷辽海表示，在公共采购市场，某家(包括自然人)或某些供应商在政府采购市场出现违法行为，导致在规定期限内或永久性被宣布没有资格参与公共采购项目，这就是人们俗称的被纳入“黑名单”。　　谷辽海告诉《经济参考报》记者，此类制度在国内早期法律中有特别明确规定的，是我国1999年8月30日出台的第一部公共采购法，即《招标投标法》。依照这部法律的第五十三条、第五十四条的规定，如果投标的供应商之间或者采、供双方之间存在勾兑的，或者投标的供应商存在弄虚作假的，或者有欺诈行为骗取政府采购合同的，监管机关可以根据违法行为的情节严重程度，对违法行为人给予“黑名单”的处罚，即“取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告”。　　“我国2002年6月29日颁布的第二部公共采购法，即《政府采购法》，也对类似‘黑名单’制度做出了具体的规定”，谷辽海介绍说，供应商若提供虚假材料谋取中标、成交的，或者采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的，或者与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的，或者向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的，或者在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的，或者拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。只要出现前述情形之一的，则在一至三年内，供应商会被禁止参加政府采购活动。　　此外，2008年，国家发改委等十部委联合发布了《招标投标违法行为记录公告暂行办法》(下称《暂行办法》)。《暂行办法》包括四章二十一条，涉及公告制度适用范围和对象、公告主体、公告基本内容和程序以及后续监督管理“这意味着我国正式建立招标投标违法行为记录公告制度”，中国招投标协会理事、中银律师事务所主任赵曾海认为，这也相当于民间所谓的“黑名单”制度，对于有效遏制我国招投标市场长期以来的违法违规行为具有一定的积极意义。　　“黑名单”制度执行尚存诸多问题　　“京沪高铁中的违法供应商，依照法律规定，被纳入‘黑名单’应该说是没有任何问题的，但实际上执行起来并非容易。”谷辽海说。　　的确，“黑名单”制度在实际操作中还存在诸多问题。赵曾海认为，在实际工作中，由于不少地方的政府采购监督管理部门，很少使用或者不使用“黑名单”的处罚措施来遏制供应商的违法乱纪行为，从而导致了不少的供应商总是无视法律规定，肆意采用虚假材料谋取中标、成交资格，或是与其他采购当事人恶意串通，共同坑害国家和社会公共利益等等，有的屡教不改、屡查屡犯，严重地扰乱了正常的市场秩序，侵犯了他人的正当权益。　　赵曾海告诉《经济参考报》记者，现实中，政府执法部门之间缺少对供应商的违法乱纪行为进行相互通报与交流的制度，从而导致他们对供应商的信用情况了解得都不够全面、深入和彻底，进而造成有些供应商因在某一方面严重失信或违法乱纪被某个执法部门处罚后，而其他有关的执法部门却全然不知其有被处罚的“前科”劣迹情况等。某些执法部门对供应商实施的“黑名单”处罚，其公示的范围较小，有的仅限于当地，有的仅下发了一纸处罚文书，甚至于有的根本就没有对外进行实质性的公开
曝光等等，这就不但会导致“黑名单”处罚的效果名存实亡。此外，现实中还存在处罚措施不到位、公告平台不统一等问题。　　既然两部公共采购法很早就有“黑名单”的规定，为什么实践中又难以得到有效执行呢？　　“这涉及许许多多的原因”，谷辽海表示，现行两部公共采购法(《政府采购法》和《招标投标法》)自身所存在的缺陷，很难有效地将“黑名单”制度推广应用。　　在他看来，两部公共采购法在管辖范围时所存在的冲突也是一个重要原因。从审计署的报告来看，京沪高铁项目涉及货物、工程或服务，监理、施工、设计等项目均属于服务，材料、石沙、水泥等项目均属于货物，这些服务和货物的采购标的，如果是国家投资的，都属于政府采购法管辖范围。如果援引《政府采购法》的规定，相关人员和相关部门之间利益冲突的必须回避；而发生违法现象的，应当由财政部进行监管和实施行政处罚。但目前，铁路系统的采购项目，还不属于现行《政府采购法》的管辖范围。因此“由独立的部门推行‘黑名单’制度几乎行不通”。　　不仅如此，谷辽海还认为，两部公共采购法均没有规定永久性或称无期限的“黑名单”。许多供应商短期被禁止参与政府采购项目，不会危及生存问题，但如果这家供应商遭遇永久性或者没有期限的“黑名单”，这必然会剥夺这家供应商在政府采购项目中的生存权。这样一来，供应商必然不会铤而走险。　　此外，两部公共采购法虽然都规定了“黑名单”制度，但对于遭遇此类处罚如何将处罚公之于众，法律没有明确说明。　　亟待建立健全统一的“黑名单”制度　　为了更好地发挥“黑名单”制度的效能，专家普遍认为仍需要进一步完善现有制度。　　“目前全国范围内还未形成一套统一、具体、细化的‘黑名单’制度操作规则，这需要相关政府部门联合出台相关规定来规范建设市场，明确职责分工和执法程序，使得公示制度有更具操作性的细则。”赵曾海说。　　他进一步表示，这就更加需要加大部门联合执法力度、扩大“黑名单”的公示曝光范围、严格依法行政、统一“黑名单”公布示众的媒体和渠道、认真审查供应商资格、全面提高行政执法人员“动真碰硬”的决心、规范实施“黑名单”的处罚措施等多项措施并举。“我们也希望越来越完善的‘黑名单’制度将会为招投标市场把紧大门，加强对有行贿行为者的威慑和惩罚，并推动招投标市场的健康发展。”　　从 长 远 角 度 ，我 国 加 入WT OG PA是必然的，然而，“我们国内政府采购法律制度还存在严重缺陷，冲突、矛盾的法律还有许多，至今还没有建立起独立的采购法监督体系和供应商权利救济机制以及统一的信息披露制度。”谷辽海说。　　以建立有效的供应商权利救济机制为例，谷辽海表示，许多年以来，由于缺乏有效的供应商权利保护机制，国内供应商参与政府采购，首先想到的是如何疏通各种关系，怎么样打通各种关节，而很少考虑采购程序是怎么样的，法律是怎么规定的。落标供应商的投诉或诉讼，通常是发现公共采购腐败问题的有效途径，也是监督部门获取腐败信息的最便捷窗口，更是了解公共资金有无得到有效使用的途径。因此，建立有效的供应商权利救济机制，一方面可以对受到伤害的供应商进行有效保护，增强供应商对政府采购的信心，提高竞争和监督意识，另一方面，也能在相当大程度上避免政府采购部门的暗箱操作现象，从而才能有效打击我国公共部门的腐败活动，保证纳税人资金获得有效使用。与此同时，也能防止诸多供应商使尽浑身解数与采购部门和招标公司串通一起，骗取巨额公共资金。　　总之“‘黑名单’制度的建立首先得有上位法的规定，做到有法可依”，中国社科院法学研究所经济法研究室金善明博士认为，其次还要建立统一的标准，不能多重标准，多头监管，同时，还要规范黑名单执行程序，明确相关责任主体的责任，对受害者施行有效地救济，给予被列入黑名单企业必要的行政复议和行政诉讼的权利，建立合理的退出机制。