新拆迁条例第四十条违宪应予废除

一个在基本制度上既顺应民意又符合法治精神的征用条例，却可能因为这个所谓的“附则”第四十条让“商业拆迁”合法化的规定而使其价值和意义荡然无存　　马光远　　毋庸讳言，国务院法制办1月29日发布的《国有土地上房屋征收和补偿条例》(征求
意见稿)无论在公共利益的认定，还是搬迁程序、补偿的市场化定价等核心问题的制度设计上，相较于2001年出台的《城市房屋拆迁管理条例》，都是一个历史性的进步。就制度的演进而言，征求意见稿与其说是对以前拆迁管理条例的修改，毋宁说是依据《宪法》和《物权法》起草的一部全新的国家征收条例。　　我们看到，征求意见稿第一条就旗帜鲜明地指出：为了规范国有土地上的房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收人的合法权益，根据《物权法》和《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》，制定本条例。这意味着，条例规范的范围非常明确，那就是出于公共利益的“征收”行为，才适合这个条例。很显然，这是统帅征求意见稿所有条文的灵魂，随后的条文对公共利益的界定，对征收程序的规范，以及对补偿标准的界定，无不建立在“出于公共利益的需要”而必须征收的行为的范畴内。这意味着，《城市房屋拆迁管理条例》中商业拆迁与公共利益不分的最大的制度弊端彻底被征求意见稿所遗弃，这是这部条例之所以为民众所期待的最关键所在。　　然而，莫名其妙的是，征求意见稿在第五章却设计了一个不伦不类的“附则”，其中第四十条规定：非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋从事建设活动的，应当符合城乡规划、土地利用总体规划，并依法办理有关审批手续。非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋的，建设单位应当编制具体实施方案，并报房屋征收部门批准。所谓“非因公共利益的需要”，说得更明白一点，就是商业拆迁搞房地产。无论从一个文本的基本逻辑，还是从法律本身而言，既然征求意见稿开宗明义地标明条例规范的是“为了公共利益的征收行为”，可是第四十条很显然已经超越了“公共利益”的范畴，这是其一；其二，《宪法》也好，《物权法》也好，规定得非常明白，只有为了公共利益的需要，才可以征收私有房产，非出于公共利益的需要，要拆迁私人的房产，必须通过购买的方式取得产权后，才能进行拆迁，这是很简单的常识，也是《宪法》和《物权法》保护私有产权的核心内涵。拆迁私人的房产，任何单位和个人无权“批准”，任何单位和个人更无权“审批”。很显然，第四十条的这个规定完全违反了《宪法》和《物权法》的基本精神，是一个非法的条款。　　一个在基本制度上既顺应民意又符合法治精神的征用条例，却可能因为这个所谓的“附则”第四十条让“商业拆迁”合法化的规定而使其价值和意义荡然无存。既然商业拆迁依旧合法，则意味着无论是出于公共利益，还是出于商业利益，都可以拆迁私人的房产，则等于对现实中存在的各种拆迁都予以肯定，而这样的制度设计，和《宪法》的基本精神是背道而驰的。特别是，我们看到，中国拆迁中存在的大量矛盾和社会问题都出在商业拆迁上，征求意见稿的目的就是让商业拆迁永远走进历史，但“第四十条”却让商业拆迁悄悄混进了“征用条例”，从而对整个征求意见稿造成了颠覆性的破坏。　　在酒店津津有味地品尝一道大餐，吃到最后却发现盘子下面有一个恶心的苍蝇。征收条例第四十条规定的商业拆迁，就如同这个餐盘底部的苍蝇令人作呕。为了《宪法》和《物权法》的尊严，为了法治的权威，亦为了民意不被利益集团所歪曲，更为了不让“附则”在现实中演变成真正的“正文”，建议意见稿删除为商业拆迁招魂的“第四十条”，让“征用条例”所规定的“公共利益”更加纯粹，让私有财产的安全不再战栗在商业拆迁的阴影下。　　作者为经济学博士，资深律师。学术旨趣主要在资本市场、上市公司收购和公共政策，特别关注中国的转型和法治变迁。作为中国律师，执业领域主要在上市公司收购、反垄断、公司治理和证券诉讼等方面