企业IPO中的焦点问题

赴海外上市的可能存在税务风险的企业，可通过海外公司收购其业务/资产，隔离该企业历史上可能存在的税务、法律风险　　文‖上海国资记者 李魏晏子　　中小板与创业板的相继推出，曾使不少优秀创业企业家荣升为IPO资本盛宴的嘉宾。但与此同时，也有相当一部分企业IPO被否。事实上，2010年，仅上海的创业板项目被否率就接近50%。　　究竟是什么样的问题导致这些企业IPO未能成行？本期《上海国资》特别专访了证券业资深专家徐兆彤，他从1994年开始从事投行工作，发起并负责执行了多个香港、美国以及国内资本市场的资本运作项目，本期他为读者详细解析了企业IPO中的焦点问题以及解决对策。　　《上海国资》：目前,国内部分企业的关联交易现象通常比较严重，您认为证券监管机构对关联交易问题采取谨慎态度的原因是什么?企业应该如何解决这个难题？　　徐兆彤：证券监管机构对拟上市公司的关联交易问题非常谨慎,担心上市公司大股东通过关联交易侵害上市公司利益,从而导致小股东利益受损。因此,证券监管机构目前的倾向性态度是希望拟上市公司能够尽量避免关联交易。　　作为企业，在拟上市公司进行重组方案设计时，首先应尽量避免关联交易，对于已经存在的关联交易应通过业务整合、收购及出售等方式进行清理；对于部分由于客观原因难以避免或消除的关联交易，需要详尽地进行披露，并尽可能地按照市场原则确定交易价格，简单说就是关联交易的程序要合法合规，价格要公允，关联交易要呈逐步减少的趋势。此外，对于个别存在较大数额或较严重关联交易的公司，须与证券监管机构积极沟通，力求让监管部门理解该等关联交易不会影响公司在实际运作中的独立性、公司具有较强的独立盈利能力而不依赖关联交易等，以得到谅解。　　《上海国资》：证券监管机构对企业IPO中的同业竞争又有什么规定？一般可以通过哪几种方式解决？　　徐兆彤：中国证监会对同业竞争的监管一直比较严格，没有放松，要求发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得存在同业竞争，发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。香港联交所上市规则也规定，如新申请人的控股股东(持有申请人30%或以上权益)在新申请人的业务以外的业务中占有权益，而该项业务直接或间接与新申请人的业务构成竞争或可能构成竞争(“相竞争业务”)，以致控股股东与新申请人的全体股东在利益上有所冲突，则上市申请中必须详细介绍该等相竞争业务未被包括进入上市公司的理由。　　同业竞争问题的解决一般通过这样几种方式：上策是通;过收购重组甚至托管的方式使相关竞争业务进入上市公司或在首次公开发行前出售上市公司范围以外存在同业竞争的关联公司或业务给业务伙伴以彻底地解决同业竞争；在业务区域、种类上加以区分或从产品本质差异、销售网络差异、消费对象定位不同等方面解释；若存在因受现存法律法规限制而无法将某些资产进行上市，则可授予上市公司“优先权”，一旦法律法规允许，上市公司将可优先收购该等资产；对于可能造成竞争的其他业务，授予上市公司“第一否决权”，只有在上市公司不参与的情况下，关联公司才可以从事该等业务。但需要注意的是，同业竞争问题最好进行彻底解决，而解释往往是个案进行，与发行人具体情况相关，并无必然的把握。　　《上海国资》：我们了解到，以承包方式经营的企业和以挂靠方式经营的企业遇到的出资证明问题有所不同，您觉得应该如何区别对待？　　徐兆彤:对于以承包方式经营的企业,证券监管机构要求提供有权限的地方政府主管部门出具的证明和中国法律
意见书,以说明由承包企业再投资形成的资产的权益归属。这种情况下,如果能够得到有权限地方政府主管部门出具的证明,证明该等对外投资的权属,将非常有利于说服证券监管机构。　　对于以挂靠方式经营的企业，当证券监管机构有同样的要求时，如果挂靠企业当时未进行申报，需要与所属地区省级(至少是地市级)主管部门进行协商，由其出具出资界定证明。若挂靠企业当时取得的出资界定证明是由当地县级主管部门所出具的，而证券监管机构可能质疑县级政府效力的合法性，变通办法是与省级(至少是地市级)地方政府主管部门协商，由其出具确认函，确认县级主管部门在当时有权进行此种界定。　　《上海国资》：企业上市中，非常关注税收优惠政策问题。中国有些地方政府为招商引资、促进当地经济发展，在当地实行一些地方税收优惠政策，其中相当部分未经过国家税务总局的批准，存在被上级主管部门废除的风险。上市申请中，应该如何规避这方面的风险？　　徐兆彤：税收优惠政策问题的解决应视不同情况而定。首先,发行人的盈利不能过分依赖税收优惠，对于地方政府在当地实行的地方性税收优惠政策，需要向监管机构提供税收征管部门对发行人所享受的税收优惠政策的证明文件。如果该优惠缺少国家层面法规的支持，则解决对策主要包括由保荐机构出具核查意见或中国律师出具法律意见，明确界定企业相关行为的法律性质并非偷漏税且无重大违法，对上市不构成实质性障碍；披露“税收优惠可能被追缴的风险”，如被追缴税款的责任主体，并作为“重大事项提示”。在会计处理上，由会计师将可能补缴的金额做足额记提。　　会计师事务所如果认为拟上市企业或其子公司在审计期间之前可能存在税务问题，可能以无法确认应预提之应付税款数额为理由,出具保留意见。或由当地国税局和地税局出具确认函,确认拟上市企业及其子公司自成立以来依法纳税,无偷税、漏税行为,不存在被税务部门处罚的情形；或聘请一家国内会计师事务所，审计拟上市企业及其子公司成立以来的所有年度账目,给出应预提之应付税款数额的意见。　　如果是赴海外上市的可能存在税务风险的企业，可通过海外公司收购其业务/资产，即进行资产收购，隔离该企业历史上可能存在的税务、法律风险。在这种方案下，收购业务/资产的交易必须按照一般商业条款进行(交易额以评估值为准)，出售业务/资产的企业，必须保留由于出售而获得的现金，以备清查有关税务责任。中国律师需就其对拟上市公司的影响，出具法律意见书。　　《上海国资》：部分企业在未上市之前，为获得企业发展所需的银行贷款，往往采取关联企业之间相互担保的方式，取得银行贷款，造成了担保问题，企业在上市时对此应该如何解决？　　徐兆彤：根据中国证监会相关规定，发行人不能存在影响持续经营的担保。上市公司为股东实际控制人及其他关联方提供担保需要非关联股东在股东大会上通过，这属于上市公司治理的范畴。　　如果在香港上市，香港联交所要求拟上市企业在上市前必须解除所有对外担保。因此，拟上市公司应与银行、相互担保方达成协议，承诺在上市当天交易开始前，解除担保关系。如果在国内上市，应解除拟上市公司为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供的担保。