非法集资案频出私募基金应划清与非法集资楚河汉界

——专访四川大学法学院民商法研究中心主任王建平　　□ 本报记者 马玉荣　　近来，伴随着我国金融资本市场的迅猛发展，私募基金作为我国金融资本市场的新生事物，其发展势头很是惊人。在私募基金发展迅速的同时，一些对这一行业缺乏了解的人士抱着各种各样不同目的也投身到私募基金中来，鱼龙混杂之下，致使私募基金行业中出现了一些不和谐的声音。　　例如，前段时间刚刚出事的号称“中国民间创投第一人”的红鼎创投的刘晓人就因为非法集资致使债台高筑被迫向警方自首。如何正确划分私募基金与非法集资之间的楚河汉界，帮助更多的投资者了解私募基金的投资方法，必须首先在法律的前提下构筑一道防火墙。　　针对我国《证券投资基金法》修订中的“私募基金立法”，《证券日报》记者专访了国内最早从事证券法研究和教学、股份有限公司改制、上市法律事务之一的四川大学法学院王建平（中国法学会证券法研究会理事、四川大学民商法研究中心主任）教授。　　私募上市带来立法规范急迫性　　记者：针对私募基金规范和发展的《证券投资基金法》修订起草工作已经正式启动。全国人大常委会委员、财经委副主任委员吴晓灵担任组长。证券监管部门也逐渐认同私募基金，并着手将其纳入规范监管的视野。请问您认为私募基金为什么要立法？　　王建平：私募基金或“地下基金”是受我国政府主管部门监管的，通过非公开方式，私下向面向少数机构投资者募集资金或者特定投资人募集资金进行的一种集合投资而设立的基金。私募基金在销售、赎回，尤其是上市、运作等方面，都是通过基金管理人与投资者私下协商来进行的，因此，又被称为向特定对象募集的基金。事实上，2006年5月，KKR集团在荷兰阿姆斯特丹证券交易所成功融资50亿美元，开创了私募基金上市的先河。但是，私募基金上市也带来了三大问题。即：一是必然引起更严格监管带来的监管冲击，与监管难度加大；二是私募股权基金管理和投资的不透明性（即信息隐蔽），是实现其高回报的主要条件。私募基金的有效融资需求，与保持信息隐蔽性的需求，必然带来证券市场新的波动；三是原本神秘低调的私募股权，只是富人或机构投资者的游戏，在私募基金上市后，开始平民化、公开化或者个人化、散户化，会对大规模资本持有者投资意愿带来严重考验。那么，私募基金这种上市的必要性和其融资功能的变革性，决定了立法规范的必要性和维护私募基金发展的急迫性。　　在私募基金分类中，更容易产生问题的那些隐蔽性太强即信息不透明的私募基金。也就是：信息越不透明，基金运行越不规范，尤其是没有设置专门的运行机构的私募基金，则越容易出问题。因此，相比较而言，私募股权投资基金、合伙型私募基金和封闭式私募基金，因为其信息不透明，运行不规范，投资者参与管理有限，更容易出现发行、运作、管理和收益分配等方面的问题。　　记者：美国市场上私募基金涌动上市潮，如黑石集团（Blackstone）上市，那么，中国创业板的开启，是否为私募基金上市提供了新通道？　　王建平：应当说，国内创业板的开启，不能简单地理解为为私募基金上市提供唯一的通道或者主要通道。但是，无疑，创业板的开启，让市场各方看到了这样的市场趋势。应当说，这种市场趋势即私募基金上市本身，对于中国证券市场发展而言，是非常重要的里程碑。　　为什么这么说呢？理由就是，我国在证券市场品种多元化、证券市场分层等方面的发展上，总体上是在探索前行。但是，长期以来，谨慎有余而探索不足，尤其是证券市场监管方面，消极被动的东西太多，而主动积极的东西较少。如果监管部门能转变监管理念和宗旨，以积极务实和科学发展的态度与作风，探索在我国《证券投资基金法》修订中，把私募基金上市纳入监管的前提下，如何有效监管私募基金设立、上市、运行和纠纷解决的途径，相信是更有意义的。[page]　　非法集资楚河汉界　　记者：浙江德清“农民投资第一人”的刘晓人，成立的杭州红鼎创投有限公司，因涉嫌非法集资已经向当地公安机关投案自首。您认为应怎样设置防火墙？使私募在募集时不越过非法集资的红线，防止非法集资？　　王建平：私募基金与非法集资之间，要设置防火墙即合法与非法的界限，是肯定的。那么，这个防火墙的设置，我个人认为：首先，需要明确的是，私募股权基金应当在我国《证券投资基金法》修订中，打开一扇开放的大门，而不是搞绝对禁止。如同2009年7月22日的日全食一样，只有让它发生，然后组织人们观赏，讲解科学知识。单纯的“堵”或者搞迷信，是行不通的；其次，要有非法集资与私募股权基金的法定条件设置，如同我国《证券法》规定股票、债券的发行条件一样，把这个非法与合法的界限划分清楚；再次，要针对私募股权基金的设立、上市、运行和监管的透明度差等特点，通过专门的制度设计，解决“既要让它发展，又不能让它泛滥”的问题。总而言之，任何人、任何机构都不能未经监管部门批准，私自决定发行私募基金尤其是私募股权基金，否则，当然应当以非法集资论处。所以，在私募股权基金与非法集资之间的楚河汉界，非常明显而具体的就是是否经过监管部门批准。　　“准生”后“私”与“公”新型关系　　记者：5月12日证监会颁布《关于基金管理公司开展特定多个客户资产管理业务有关问题的规定》自6月1日起，公募“一对多”正式开闸，并且公募的专户理财门槛降到了100万。这种模式可以说等同于私募。您认为，面临公募基金的竞争，私募基金是否应有什么保护措施？能否享受公平待遇？　　王建平：这个问题的前提是，首先要承认私募基金，在我国《证券投资基金法》修订中，为私募基金的合法性和法律地位，提供制度性前提保障。然后，对于私募基金的发行、上市和运行、监管等，设计一套系统化、可操作的制度与措施。这样，私募基金的合法性具备之后，才能谈及保护或者法律保护问题，也才能说到“能否享受公平待遇”的问题。在私募基金的合法性没有解决之前，这个问题是无法回答的。　　记者：从证券、基金公司跳槽到私募基金已成业界潮流，如李旭利、谢爱龙、王贵文等，防患于未然公募与私募证券投资基金在投资上，是否有应规范之处？防止操纵股市？　　王建平：这个问题问得好。私募基金的合法性或者“准生问题”一旦在我国《证券投资基金法》修订中，得到妥善解决，那么，这个趋势或者业界潮流，是不可避免的。为此，我认为，毫无疑问的是公募基金与私募证券投资基金在投资上，毫无疑问，需要严格规范。那就是，一方面，公募基金与私募基金的投资方向，要有所限定，不能随便投资；另一方面，私募基金在分类或者类型化设计规范制度的前提下，需要针对不同的类型，设计不同的规范要求和制度、措施。同时，还要根据公募基金与私募基金在信息披露、监管措施和违规处罚条件的差别，更加严格的规范私募基金的上市、运行和监管。　　至于防范违法操作的防火墙、防止联合作庄操纵股市的行为戒律，我个人认为，则应当更加严格和苛刻，否则，个别公募基金与私募基金，或者个别人从证券、基金公司跳槽到私募基金的规范行为，会毁了私募基金的发展前景，这是不能允许的。　　记者：对于国外私募基金立法及其监管，您认为我们可以借鉴哪些？　　王建平：我认为，中国证券市场长期发展过程中，从市场模式、制度设计尤其是监管制度，借鉴美国的比较多。所以，我觉得可以更多的借鉴美国的私募基金立法与监管制度，当然，在现在这样一个全球化的社会，对于英国、日本等其他国家在私募基金立法与监管方面好的东西，都应该大力吸收和借鉴。　　从全球证券市场历史看，投资基金无论是公募基金，还是私募基金，只有基金管理形式上的差别，并未建立更为科学的规避证券市场系统风险的系统或者机制。于是，当证券市场发生大的起伏，基金市值波动剧烈时，公募基金有即时业绩披露，投资者可据此做出持有或了结的判断。而私募基金尤其是诚信私募基金，则因为信息披露程序不规范，基金管理人往往有抱着侥幸心理，期待市场好转而瞒报、谎报资产余额的情况，待投资者了解基金资产真情时，可能已经形成了亏损或者巨亏。因此，如何把规避这种把证券市场系统风险，变成私募基金管理人管理责任，就成为我们借鉴更好的制度、措施措施的重要理由。