中消协法律顾问：好视力非药品宣传疗效系违规

每经记者 金微 彭小东 原金发自北京昨天 (5月6日)，《每日经济新闻》关于好视力涉嫌消费欺诈的报道引起社会的广泛关注。根据公开信息，“好视力眼贴”的定位并非药品，而是一种保健辅助品。中国消费者协会(以下简称中消协)法律顾问、北京市消费者权益保护法学会常务理事邱宝昌律师在接受《每日经济新闻》记者采访时说，如果不是药品的话，好视力是不能宣传疗效和功能的，“药品管理法说得很清楚，保健品不得宣传疗效，即使是对人体有辅助作用也不能宣传。”中消协原投诉部主任王前虎在接受《每日经济新闻》记者采访时表示，判定一款产品是否欺诈有三个要素：主观故意、过程实施、产生不良后果。他认为，如果媒体披露的行为存在，好视力等于是在无中生有、胡乱编造、扩大适用范围，而且是主观故意，属于欺诈；同时，卖出产品就等于在行为中实施了这个过程，这些消费者在使用产品过程中受到了欺骗、利益受到了损害，也就是产生了不良后果，“作为欺诈的三个要素都已经具备”。专家指好视力有多种欺诈嫌疑/在昨天的报道中，好视力自称的“中国驰名商标”和“中国中医科学医药保健品研制中心科技产业基地”是质疑的重点。王前虎表示，好视力如果确实不具备相关认定，那就属于欺诈行为。好视力在对其眼贴的介绍中，还提及药材产地来自神农架。王前虎指出，如果实际药材不是采自神农架，这也可以说明其虚假宣传。此前，好视力宣称的“对白内障有效果”遭到眼科专家的反驳：“白内障、眼底病等眼部疾病由于其发生原因复杂，涉及到营养等诸多因素，要通过眼贴使浑浊的晶体蛋白变清，到目前为止可能性还是不大”。根据《药品管理法》第61条第三款规定，非药品不得有涉及药品的宣传；《药品管理法实施条例》第43条规定，非药品不得在其包装、标签、说明书及有关宣传资料上进行含有预防、治疗、诊断人体疾病等有关内容的宣传。至于好视力眼贴对近视眼、白内障等是否真的有疗效，王前虎说，卫生部门一般会有准确的说法，一种药有什么疗效需要经过药监部门的批准，使用说明书也要有核准，如果未经核准，夸大或者无中生有，则构成欺诈。邱宝昌说，白内障是一种病，好视力说对白内障有效果，这实际违反了非药品不能宣传疗效和功能的规定。王前虎强调，当然前提是这些都要有确凿的证据，比如检测报告可以作为证据，药的成分说明检测可以作为证据，“至于不良后果是轻还是重，有没有因此耽误恶化了使用者的病情，比如视力下降或者引起某种炎症，要具体看。但有一点可以肯定的是，消费者购买了肯定是花了冤枉钱，对消费者经济造成损失”。《每日经济新闻》记者此前采访了多位好视力眼贴使用的消费者，他们购买产品的目的不同，有的是为了缓解眼疲，有的是为了治疗白内障，但是效果并不佳。昨天，多位
网友表示，用过此款产品效果并不大。王前虎说，欺诈行为触犯消费者利益是不分群体的，但是如果坑害老人和孩子则性质更恶劣。律师称工商部门应就虚假宣传追责/在国家工商行政管理总局商标局唯一在线查询商标注册信息的网站“中国商标网”上，记者多次用好视力眼贴的生产商——郑州市新视明公司作为名称进行搜索时，发现有多达286条记录，其中包括“好视力”、“新视明；XSM”、“HAOSHILI”、“视之宝”、“眼睛形状图形”等多种商标，但记者无法查询到这些商标是“驰名商标”的依据。同时，这些商标的申请时间大多是2007年以后，根据好视力公司的宣传，就在2007年1月份，好视力眼贴获得“中国驰名商标”的称号。一位不愿透露姓名的律师告诉《每日经济新闻》记者，好视力的这种行为，本质上属于虚假宣传，在我国，处罚虚假宣传主要有两部法律：《反不正当竞争法》和《广告法》。上述律师表示，虚假宣传主要有两种情况，一种是该企业利用自己的普通商标，作为驰名商标来宣传，另一种就是连自己的注册商标都不是，就直接宣传为中国驰名商标。他认为，后者不仅仅是夸大宣传的问题，可能还会涉及到刑事责任。按照《反不正当竞争法》，主要是考虑到竞争对手的损失来追究当事人责任；而《广告法》则是从消费者角度来进行处罚。根据该律师的说法，好视力眼贴的这种虚假宣传行为，属于以自己的商标来冒充驰名商标进行宣传，追究责任的主管部门是工商行政管理部门。不过另一名从事知识产权的律师表示，在我国认定中国驰名商标的不仅仅是工商行政部门，在个别法院判决的个案中也会出现，这种情况下出现的中国驰名商标一般不会被工商行政部门所记录。虚假宣传广告发布者或也有责任/事实上，好视力眼贴涉嫌虚假宣传，已成为监管部门公告上违法、违规的常客，先后在浙江、重庆、云南、福建、海南等地被禁售。去年8月，好视力以“中国国家射击队专用护眼产品”的名义，宣称可预防近视、治疗白内障、眼睛健康，从而登上了国家食药监总局的“黑榜”，上榜理由为，广告宣传中含有利用患者形象和名义作证明，不科学地表示功效的断言和保证等内容，严重欺骗和误导消费者。邱宝昌说，既然国家食药监总局认定其严重欺骗和误导消费者，那就应该查处，但现实中对好视力的执法存在问题，“如果是药品问题，那认定和执法由同一个部门执行，但如果不是药品而是保健品，那就是工商部门的问题。”目前，好视力仍在电视台、电台进行广告，并有明星代言，有消费者质疑，“难道这些发布渠道、明星就没有责任吗？”对于发布渠道的责任，《广告法》第38条规定，违反规定发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。由于好视力的多款产品使用保健品批号，因此也适用于《食品安全法》，该法第55条规定，社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。邱宝昌说，无论产品在哪级媒体打广告，作为广告发布者，媒体都有审查的责任，如果有虚假宣传，而媒体没有审查就发布，就有连带的赔偿责任。明星代言好视力视具体情况担责/在广告中，好视力眼贴2003年起就被冠之以“中国国家射击队护眼产品”的称号，增加了消费者的信任。好视力宣布，2007年3月国家射击队和国家飞碟射击队的教练员、运动员为其品牌形象进行代言后，其产品更是与“国家体育事业”紧密相连。大规模的宣传带来了巨大的经济效益，好视力为此付出了多少代言费用？昨日，《每日经济新闻》记者致电该中心办公室时，被相关人士告知，射击队代言费及使用情况“不在行政公开范围之内”。该人士表示，国家射击队与好视力从2003年起开始合作，确实有着较长时间，但“不是代言人，是指定护眼产品”，合作的内容一般是，“在合作期间内推他(指好视力)的一些活动”。然而，在好视力的官方网站上却赫然写着：2007年3月，中国国家射击队和国家飞碟射击队教练员和运动员成为“好视力眼贴”品牌形象代言人。按我国《广告法》规定，这些虚假广告的广告主、广告经营者、广告发布者要承担相应责任。“但发布者是否包括代言人，这在学术界有争议。”中国商业法研究会理事、中南财经政法大学教授乔新生说。乔认为，一些涉嫌虚假宣传的广告产生巨大负面影响，与明星代言有着直接关系；而明星代言如此频繁，也与我国《广告法》《侵权责任法》不追究代言人责任有一定关系。近日，最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)在发布《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》时表示，“司法解释规定的犯罪主体是广告主、广告经营者、广告发布者，从一般理解来看，不包括做广告代言的明星。”这一说法随即被解读为 “明星代言问题食品不担责”。其后，“两高”负责人又表示，明星代言问题食品是否担责要根据具体案情进行具体分析，司法机关严格依照相关法律规定办案，明星该承担相应责任的要依法追责。好视力官网自述：◎2003年~2011年 好视力眼贴连续被认定为中国国家射击队护眼产品◎2007年1月 好视力眼贴商标被认定为中国驰名商标◎2007年3月 中国国家射击队和国家飞碟射击队教练员和运动员成为好视力眼贴品牌形象代言人◎2009年4月 好视力眼贴成为北京国际射联射击世界杯赛护眼产品◎2011年4月 好视力眼贴冠名赞助2011好视力杯飞碟世界杯赛◎2011年5月 好视力眼贴成功续约中国国家射击队；赞助2011全国跳水冠军赛相关报道：河南撤销好视力医疗器械批准字号商标局不接受驰名商标查询遭疑