竞 价排名在为广告主、搜索引擎服务提供者创造巨大价值的同时，由于缺乏相关的立法制约，加之该行业也没有形成有效的自律规范，致使伴随竞价排名而产生诸多问 题。随着搜索引擎在互联网应用领域的普及，搜索营销已成为广大中小企业首选的网络营销推广方式。搜索引擎乃网民的第一大网络应用，而竞价排名则是产品和服 务提供者（以下简称“产品提供者”）借互联网广告进行营销的首选。自2008年11月15日中央电视台《新闻30分》播出的《记者调查：虚假信息借网络传 播 百度竞价排名遭质疑》和16日《记者调查：搜索引擎竞价排名能否让人公平获取信息》以来，竞价排名被在各种场合中提及，竞价排名引出了太多问题。此文仅涉 及竞价排名的侵权问题中的避风港规则研究。
必 须为规范竞价排名提供一个合理的制度，使之既符合产业发展需要又能保护民事权益的制度。竞价排名确实能够提供广告机会，为其他产业的发展创造机会，该行业 的发展理应得到支持。但由于立法的滞后，竞价排名行业缺乏一个有效的立法，竞价排名者（“产品提供者”的另一身份）、服务提供者和权利人的关系未能得以明 确。由于难以获得竞价排名者的信息，权利人往往会首选起诉服务提供者，要求后者就竞价排名中存在大量的侵权行为承担侵权责任，但往往难以得到法律的支持。 这不利于保护权利人的权益，也不利于竞价排名的有序发展。
一、竞价排名的技术分析
竞价排名生于搜索引擎服务，因搜索引擎的技术性而使自己具备技术性。在进行法律分析前，需从搜索引擎的技术原理等角度出发，对竞价排名涉及的技术原理进行分析。
（一）搜索引擎算法中的“人工干预”是竞价排名的基础
搜索引擎依搜索引擎用户的指令，按照一定规则，自动从信息网络搜集相关信息并整理，向用户提供结果列表供使用的系统。搜索引擎的核心在于其搜索算法，这里以百度的搜索算法为例，对搜索引擎的算法进行介绍。
百 度搜索算法的公式是：*leScore = (KW Usage Score * 0.3) + (Domain Strength* 0.25) +(Inbound Link Score * 0.25) + (User Data * 0.1) + (Content QualityScore * 0.1) + (Manual Boosts)(Automated & Manual Penalties)
即：*分数=(相关关键词分数×0.3)+(域名权重×0.25)+(外链分数×0.25)+(用户数据×0.1)+(内容质量分数×0.1)+(人工加分)-(自动或人工降分)
由上可知，影响网页分数进而影响搜索结果排序的因素依次是“相关关键词”、“域名”、“外链”、“用户数据”、“内容质量”以及“人工干预”六个方面。用 户输入关键词之后，百度的服务器会进行运算，按照上述公式对索引数据库里的所有网页进行运算，得出各自的分数，最后按得分大小将相关网页排序，返回给用 户。需留意的是“人工干预”这个因素：无“人工干预”因素，搜索引擎依自然排名返回搜索结果给用户，因“人工干预”的存在，才使服务提供者向产品提供者提 供广告服务有了可能。在此基础上，竞价排名得以形成。
（二）竞价排名的新发展
所 谓竞价排名，是指为在搜索结果中获得优先显示，广告主之间相互竞价，按照向广告发布者支付的广告费用的多少（竞价），决定广告主的链接在搜索结果中的排序 先后（排名）的机制。广告主选定某关键词之后，任意用户以该关键词进行搜索，广告主的相关链接会出现在搜索结果的页面，广告主支付的费用越多，其链接在搜 素结果中的排名越靠前，大大增加用户点击该链接的可能。
通 过服务提供者的竞价排名系统，竞价排名者与其他竞价排名者进行竞价，获取关键词的使用权，当用户以该关键词进行搜索时，竞价排名者设定的链接即显示在搜索 结果页面，若用户有兴趣点击链接，则进入竞价排名者的网页，据此，竞价排名者将自己的产品向用户进行了展示，发布了产品广告。竞价排名的关键在于，服务提 供者可以对搜索引擎算法结果进行微调，影响搜索结果的排序。
新 一代的竞价排名系统，如百度凤巢、Google Adwords，允许竞价排名者登录系统后自助选词、自由出价竞购相关关键词进行推广，无需服务提供者的参与、审核。也就是说，竞价排名行为都是由竞价排 名者实施的，服务提供者仅提供了一个中立的技术平台。这是中立技术发展的必然。
二、竞价排名这一广告行为中存在侵权
竞 价排名涉及的诸多法律关系，决定了侵权责任的认定及“避风港”规则的建立。服务提供者借自己研发的搜索引擎技术，向他人提供广告服务并获得回报，竞价排名 者据此将自己的产品推广出去，用户也获得相关产品的信息。这一新技术成果的应用当然值得鼓励，但此类活动不得侵害他人权益；若存在侵权，就需有人承担相应 的侵权责任。为了保障竞价排名的正常发展，需要构建起符合其实际情况且符合法律规定的“避风港”规则。
学术界对竞价排名是否属于广告尚无定论。有人认为，“竞价排名”本身是一种广告，又有人认为，竞价排名不构成广告。司法实践中，法院要么回避“竞价排名是否属于广告”的判断，要么对竞价排名的认定存在冲突。
竞 价排名，乃至服务提供者所提供的整个搜索引擎广告服务系统，是新技术产品背景下的新广告形式，当然属于广告。因为，首先，《广告法》第二条规定：“本法所 称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”其核心是广告主 “通过一定媒介和形式直接或间接地介绍商品或服务”。其次，从竞价排名的整个过程来看，就是竞价排名者借服务提供者的竞价排名系统，向用户推广其指定链 接，进而向用户展示其商品或服务的过程。所以，竞价排名是广告。
竞 价排名所涉及的关键词不限于传统的知识产权所涉及的关键词。人类社会文字领域的任何关键词，包括他人商标、商号、形象甚至产品名称等有关的词语，只要竞价 排名者愿意使用，都有可能被用作竞价排名系统中的关键词，进行广告活动的行为。因此，竞价排名中最为关键的，即是“关键词”。总之，任何能够成为搜索用词 的词汇、语句，都能成为竞价排名系统中的竞购关键词。因此，这里的侵权对象就与吴汉东教授主张的建立在“知识产品”之上的“大于知识产权范围的无形财产权 体系”密切相关。
吴 汉东教授建议：“参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉 形态、经营资格形态）所产生的权利。”他具体指出，该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权三类。那么，任何与上述无形财产权有关的关 键词，以及共有领域的关键词，都有可能被竞价排名者使用，在竞价排名系统中竞购活动，从而在用户的搜索结果中展示前者的网站，推广相关产品和服务。
之 所以说竞价排名系统中的关键词与“无形财产权体系”相关，是因为，除公有领域的词汇等情形外，这些关键词的权益属于关键词相关人，他人未经许可而在竞价排 名中竞购并进行商业推广的行为，侵害了相关人的权益。对此，法院已经做出相关判决，认为上述关键词涉及到相关人的权益。
因 此，在前述吴汉东教授主张的“无形财产权体系”的理论基础上，不管是与知识产权中的著作权、商标、专利等有关的关键词（包括产品名称），还是与其他民事权 益如姓名权、商品化形象权有关的关键词，或者网络热词等，权利人对其享有专有权，有权自己使用这些关键词，或许可他人使用。这些关键词都有可能在竞价排名 系统中被使用，这中未经许可而在竞价排名中商业性使用他人享有专有权的关键词的行为，当然构成侵权。