10月16日，最高人民法院终审公开宣判奇虎诉腾讯滥用市场支配地位纠纷一案。法院判决驳回奇虎公司上诉，维持原判。该案被称为“中国互联网反垄断第一案”，是最高法院审理的第一起互联网反垄断案件。终审判决对于互联网领域的竞争规则及反垄断标准的确立，都具有标杆意义。天同诉讼圈（微信号：tiantongsusong）回溯“3Q恩仇史”，为您梳理本案焦点及其对中国互联网发展的影响。
四年恩怨：3Q诉讼史
2010年2月，腾讯推出“QQ医生”，与360安全卫士形成竞争。
2010年10月29日，奇虎360推出“扣扣保镖”剑指QQ，要对其实施包括清垃圾和去广告在内的系列“净身”动作。
2010年11月3日晚，腾讯宣布在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，用户必须卸载360软件才可登录QQ，要求用户“二选一”，导致大量用户被迫删除360软件。
在工信部介入之后，腾讯公司恢复兼容360软件，两家公司分别向用户致歉。但是随后在法院展开了新一轮的较量。
2010年12月，腾讯诉360“隐私保护器”一案12月14日在北京朝阳法院首次开庭。2011年9月进行终审判决，法院宣布判定360败诉，向腾讯给予40万元赔偿。
2012年11月，奇虎360向广东省高级人民法院起诉，主张腾讯滥用在即时通讯软件及服务相关市场的市场支配地位，构成垄断。
2013年3月20日，广东省高级人民法院作出一审判决，驳回奇虎公司全部诉讼请求。对于上述判决，奇虎公司表示不服，向最高人民法院提出上诉，并索赔经济损失1.5亿元。
2013年4月，腾讯诉奇虎360不正当竞争一案由广东省高级人民法院作出一审判决：奇虎360构成不正当竞争，并赔偿原告500万元。奇虎360方面当庭表示要上诉。
2013年11月26日，该案二审在最高人民法院开庭。此次庭审历时整整两天，截至庭审结束，奇虎和腾讯仍然互不相让，均坚持各自诉讼请求。
2014年2月，最高人民法院对腾讯诉360扣扣保镖不正当竞争案作出终审判决，驳回奇虎360的上诉，维持一审法院的判决：奇虎构成不正当竞争，赔偿腾讯经济损失及合理维权费用500万元。
2014年10月16日，最高人民法院对奇虎公司诉腾讯公司滥用市场支配地位纠纷案做出终审判决：驳回奇虎公司的诉讼请求，认定腾讯不构成垄断侵权。
三大争议焦点
本案二审过程中的有关实体方面的争议焦点有三：
（一）“相关市场”的界定
奇虎公司认为：本案相关商品市场为集成了文字、音频及视频等综合功能的即时通信软件及其服务市场，相关地域市场为中国大陆地区综合功能即时通信软件及服务市场。
腾讯公司和腾讯计算机公司认为：相关市场上提供即时通信服务的产品非常多，其他互联网产品和服务亦可实现即时通信服务功能，奇虎公司故意采用过窄的标准来划分和界定本案相关商品市场范围，使QQ软件产品的市场地位被明显高估。
最高法院认为：本案相关市场应界定为中国大陆地区境内即时通信服务市场，既包括个人电脑端即时通信服务，又包括移动端即时通信服务；既包括综合性即时通信服务，又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务。
（二）腾讯是否具有市场支配地位
奇虎公司认为：腾讯公司和腾讯计算机公司在相关市场具有支配地位。第一，腾讯公司和腾讯计算机公司具有控制交易的条件；第二，腾讯公司和腾讯计算机公司能够阻碍、影响他人进入相关市场；第三，腾讯公司和腾讯计算机公司具有市场支配地位。
腾讯公司和腾讯计算机公司认为：即时通信服务市场竞争激烈，可替代性高，进入门槛低。
最高法院认为：判断经营者是否构成滥用市场支配地位，需要综合评估其行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果。反垄断法所关注的重心并非个别经营者的利益，而是健康的市场竞争机制是否受到扭曲或者破坏。
本案中，应该关注的是，腾讯是否利用了其在即时通信领域中可能的市场支配力量排除、限制互联网安全软件领域的竞争，将其在即时通信领域中可能的市场支配力量延伸到安全软件领域，这一竞争过程更多地发生在免费的用户端。
（三）腾讯“二选一”是否滥用市场支配地位
奇虎公司认为：腾讯公司和腾讯计算机公司滥用市场支配地位。理由是：第一，腾讯公司和腾讯计算机公司存在限制交易行为；第二，腾讯公司和腾讯计算机公司存在搭售行为；第三，腾讯公司和腾讯计算机公司的上述滥用市场支配地位行为不存在正当理由。
腾讯公司和腾讯计算机公司认为：奇虎公司在本案中指控腾讯公司和腾讯计算机公司实施的有关行为合理合法，不构成垄断，也没有给奇虎公司造成任何经济损失。
最高法院认为：对于腾讯实施的“产品不兼容”行为，即让用户“二选一”的行为，法院认为并不构成反垄断法禁止的限制交易行为。首先，腾讯并没有为排除、限制即时通信服务市场竞争而采取“产品不兼容”行为的明显动机。其次，“产品不兼容”行为仅持续一天，却给其所在的即时通信服务市场带来了更活跃的竞争，对安全软件市场造成的影响也极其微弱。这说明该行为不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为。此外，法院认为，该行为仅仅持续一天即导致其竞争对手MSN当月覆盖人数增长2300多万，多个竞争对手争抢即时通信服务市场。这一事实比较有力地说明被上诉人在即时通信服务市场上并不具备显著的市场支配地位。
最高法判决对互联网竞争的影响
最高法院对广东省高院的一些认定进行了修正，体现了更为审慎的反垄断司法尺度，对互联网领域的竞争规则及反垄断标准的确立，都具有重大的意义。
1.互联网免费服务市场不宜采用基于相对价格上涨的假定垄断者测试
广东省高院在界定本案相关产品市场时采用了基于相对价格上涨的假定垄断者测试的方法。最高法院则认为，在免费的互联网基础即时通信服务已经长期存在并成为通行商业模式的情况下，用户具有极高的价格敏感度，改变免费策略转而收取哪怕是较小数额的费用都可能导致用户的大量流失。在这种情况下，采取基于相对价格上涨的假定垄断者测试，很可能将不具有替代关系的商品纳入相关市场中，导致相关市场界定过宽。因此，基于相对价格上涨的假定垄断者测试不适宜在本案中适用。
2.具体相关产品市场界定的若干更正
最高法院在终审判决中，对各种互联网通讯服务进行了详尽的分析。认为单一文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务应纳入本案相关商品市场范围，另外，移动端即时通信服务也应当纳入，并肯定了广东省高院关于手机短信、电子邮箱不应纳入本案相关商品市场范围的认定。另一方面，最高法院认为一审关于社交网络和微博应纳入本案相关商品市场范围的认定错误，社交网站、微博不应纳入本案相关商品市场范围。同时，本案相关市场界定阶段将不再主要考虑互联网平台竞争的特性，而是在识别经营者的市场地位和市场控制力时予以考虑。
3.相关地域市场的重新界定
最高法院推翻了一审有关相关地域市场应当界定为全球的认定，最终界定为中国大陆市场。对此给予了细致的推理：首先，中国大陆地区境内绝大多数用户均选择使用中国大陆地区范围内的经营者提供的即时通信服务。其次，我国对即时通信等增值电信业务实行行政许可制度，外国经营者通常不能直接进入我国大陆境内经营，需要以中外合资经营企业的方式进入并取得相应的行政许可。再次，在被诉垄断行为发生前，多数主要国际即时通信经营者均已经通过合资的方式进入中国大陆地区市场。最后，境外即时通信服务经营者在较短的时间内（例如一年）及时进入中国大陆地区境内并发展到足以制约境内经营者的规模存在较大困难。
4.市场份额与市场支配地位的认定
虽然《反垄断法》规定市场份额并非认定支配地位的唯一因素，但在实践中市场份额仍然是最为直观的指标，也往往成为反垄断执法实务中最为倚重的指标。最高法院在其终审判决中给出了另一个答案，即使腾讯的市场份额较高，但是基于反垄断法的规定，腾讯并不能被认定为具有市场支配地位。这一认定是在对一系列因素进行综合、审慎考虑基础上做出的，包括即时通信领域的竞争状况、控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力、腾讯的财力和技术条件、其他经营者对被腾讯在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等。
5.关于滥用市场支配地位行为的认定
判断经营者是否构成滥用市场支配地位，需要综合评估其行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果。反垄断法所关注的重心并非个别经营者的利益，而是健康的市场竞争机制是否受到扭曲或者破坏。经过对于市场竞争机制的全面、综合考量，最高法院认为腾讯实施的“产品不兼容”行为（用户二选一）并不构成反垄断法禁止的限制交易行为，腾讯将QQ即时通信软件与QQ软件管家打包安装也并不构成反垄断法所禁止的搭售行为。
法律分析：互联网领域如何反垄断
王先林（上海交通大学凯原法学院教授，国务院反垄断委员会专家咨询组专家）
360与腾讯的反垄断诉讼，无论最终谁胜谁负，本案的二审都会具有非常大的影响，甚至可以说世界性的影响。
首先，双方当事人都是我国互联网领域的龙头企业，也具有世界性的影响。其次，本案的诉讼标的额大（达1.5亿元），审理法院的层级高，一审由广东省高级人民法院审理，二审由最高人民法院审理，二审的结果对互联网行业的发展具有非常大的影响（尽管我国不是一个判例法国家）。
再次，本案涉及的是在互联网这一新兴行业如何适用反垄断法的问题，尤其是如何认定互联网行业经营者的市场支配地位及其滥用行为。这不仅对中国是一个难题，而且也是各国共同面临的难题，中国最高法院做出的终审判决结果必然会引起各国的普遍关注。
此外，本案在审理中引入了经济学分析和专家证人，来自国内外的法律专家和经济学家向法庭提交专家证言并出庭作证，这也是具有非常重要的意义的。
在市场支配地位的认定方面，二审判决不是仅仅按照市场份额进行直接推定，而采取着重分析其他多个方面影响竞争的因素来综合认定是否具有市场支配地位，这种做法值得肯定，对于像互联网这类变化非常快的创新行业尤其重要。
王健（浙江理工大学法学教授）
互联网行业是高创新强度的行业，竞争异常激烈，反垄断法的适用应保持一定的距离，不能轻易适用，否则其效果会适得其反。
由于长期坚持较为严格的限制竞争政策，欧洲的互联网行业逐渐没落，鲜有知名的互联网公司或产品，其互联网市场基本被来自欧洲以外的互联网巨头瓜分。因此更审慎的竞争政策会更有利于国内的企业做强做大。
吴绪亮（东北财经大学产业组织与企业组织研究中心副主任）
3Q反垄断诉讼终审意见准确理解了互联网领域创新竞争、动态竞争的本质属性和以双边市场为典型特征的独特商业模式，能够紧紧抓住“替代性”这一市场竞争的本质概念不放，灵活运用多种现代经济分析方法进行阐述，具有很强的经济逻辑和信服力。
终审意见指出，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具，其本身并非目的。这一意见深刻把握了滥用市场支配地位案件中相关市场界定的精神本质和价值所在，反映了我国反垄断司法实践的灵活务实与理论自信。
终审意见指出，一审法院在本案中直接运用基于价格上涨的假定垄断者测试有所不当。这一意见充分考虑到了互联网市场流行的免费模式及双边市场特征，准确理解了假定垄断者测试（HMT）这一经济分析工具的精髓及适用条件。
3Q反垄断诉讼终审意见，对于在互联网及相关的新经济领域建立公平有序的竞争秩序和竞争理念，具有里程碑式意义，必将有效促进相关市场的良性竞争和健康发展，从而切实保障广大消费者利益。
叶高芬（浙江省竞争法学研究会秘书长、副教授）
在互联网领域，市场份额因受动态竞争的影响，在判定市场支配地位中的作用比较有限。在即时通讯这个行业，市场进入门槛低，新技术、新商业模式层出不穷，市场竞争十分激烈，一个拥有很高市场份额的企业可能在短时间内就被超越。最高院的判决充分考虑了行业特征，与欧盟近来无条件批准Facebook收购Whatsapp案中表达的观点也是一致的。
反垄断诉讼是基本竞争策略
奇虎360董事长周鸿祎称“最高法、电视台、微博等都在进行这一案件的直播，这一案件已经引起了大众对垄断的关注，因此是输是赢都值了。”事实上，反垄断诉讼已经成为新技术领域的重要竞争手段，奇虎与腾讯之争也不简单是意气之争。
反垄断法的本意，是防止某些企业通过“垄断协议”或“滥用市场支配地位”来损害消费者的利益。但是在实践中，我们常常遇到大量的反垄断案件，起诉方不是消费者，而是竞争对手，尤其是处于劣势的竞争对手。这些诉讼的着眼点，不是垄断行为本身，而是“增加市场份额或捆绑销售”大量消费者所欢迎的产品。也就是说，反垄断法可能会被滥用——某些竞争者在市场竞争中失利后，会到法庭或政府官员的办公室里反戈一击。实际上，反垄断法要保护的是竞争秩序本身，而非竞争中失意的那些竞争者。
尤为明显的是，在互联网领域，竞争对手之间依据反垄断法相互攻击、进行诉讼战是大公司之间的一种常规竞争手段。这种诉讼战的目的主要是为了打击竞争对手，博取公众同情、贬损竞争对手名誉，并用拖延战消耗竞争对手。典型的例如AMD持续二十多年在包括美国、欧盟、韩国、德国、日本等地起诉英特尔，指控英特尔滥用市场支配地位，AMD已经将起诉英特尔作为基本竞争策略之一。又例如微软与谷歌之间持续不断的反垄断攻防诉讼，以及苹果与HTC之间旷日持久的专利与反垄断诉讼战等。
把视野扩展到全球的新技术领域，情况同样如此。2012年美国华盛顿西部地区法院判决的微软诉摩托罗拉案件，美国加州圣何塞法院审理的苹果诉三星案件，2013年中国广东省高院判决的华为诉IDC案件，以及欧盟委员会调查的三星、摩托罗拉涉嫌滥用市场支配地位案件，显示各大高科技公司均充分利用反垄断法作为武器，发起法律诉讼或行政调查，并成为公司竞争战略的重要组成部分。
本文参考了《时事快评：最高法院驳回360上诉，腾讯赢得世纪反垄断判决》邓志松 戴健民，来源：微信公众号“反垄断实务评论”。文中专家观点不代表天同观点。
原文发布时间为：2014-10-20