移动互联版权战争：应用商店不适用避风港原则

莫言获得诺贝尔奖后，莫言作品的App就蜂拥而出，不过多数为盗版APP。(TechWeb配图)TechWeb 王可心 10月18日报道
版权战争的硝烟已从互联网蔓延至移动互联网时代。莫言获得诺贝尔奖后，一款名为《莫言小说精选[简繁]HD》的APP居于App Store免费榜第一位。不过，这款APP未标明是否获得作者授权，
网友评论指出，界面不够清晰，内置广告，其中《丰乳肥臀》是试读版本，每一章都不完整，且存大量错别字，质疑是盗版APP。在豌豆荚中搜索“莫言”，相关APP近40款。在此之前，移动互联网版权战争已经打响，对战双方是版权方和渠道方：大百科起诉苹果获赔52万元，中国作家维权联盟起诉苹果案正式开庭审理。在国内，中文在线向各大应用商店发律师函，索赔千万元；部分应用商店下架了存版权问题的APP；知名阅读软件ZAKER取消了部分信息来源。一位阅读行业人士称，移动互联网内容版权仍处于灰色地带，但随着行业的发展以及权利人的重视，侵权内容必然会被洗牌，重走视频版权道路。阅读版权灰色地带无论是苹果App Store还是国内Android
应用市场，都充斥着盗版阅读内容。有这样一批APP开发者，他们选取当下热门图书，制作成电子书APP提交到App Store，没有作者授权，甚至付费销售。业余开发者小张从去年初开始做电子书APP。他的业务模式如下：选取当下热门图书做成电子书APP，经过苹果审核后上线App Store。半个月-1个月后，会收到版权方发给苹果的律师函，指责其侵权。接下来，双方就此进行争辩，小张会让对方出示版权证据，如果对方出示证据，意味着这款APP辩论失败，将被苹果下架。目前，他开发的95%的电子书已被苹果下架，不过，在这半个月-1个月的“安全期”，他最多曾月进账2万元。一款电子书APP的门槛并不高，因此从事这项业务的开发者不在少数。在国内，应用商店大多采取“通知后删除”策略。应用商店发展早期，希望填充更多内容，审核偏宽松。对于阅读类APP，应用商店一般先选择上架，如果有作者提出异议再将其下架。中文在线法务总监闫芳律师透露，目前在各大应用市场(如苹果商店等)都有很多盗版电子书，目前中文“在线反盗版联盟”已经在这些领域陆续展开了维权工作，其中诉苹果公司侵权一案，已在诉讼程序之中。在订阅行业，一位不愿具名的行业人士称，公司会与版权方协商版权问题，让对方知会，达成一致，但未透露是否出资购买版权及金额。“当前移动互联网版权处于灰色地带，大家都不‘干净’，目前的状态和前几年的视频一样。”起诉App Store标志性案件盗版阅读内容在2011年达到高峰。这一年，两大案件成为App Store标志性案件：一是大百科告苹果获赔52万。法院认为，根据查明的事实，可以认定App Store的经营者系苹果公司。用户在App Store购买并下载的应用程序《中国百科全书》(简繁)，应为侵权应用程序。鉴于苹果公司不能证明涉案应用程序为第三方开发商所开发，应认定是苹果公司自行开发。即使该应用程序为第三方开发商所开发，鉴于苹果公司参与了涉案应用程序的开发过程，对应用程序进行了挑选并独自决定了其在AppStore上的分销，同时在销售收益中得利，事实上与第三方共同实施了侵权行为，仍构成共同侵权。法院一审判令苹果公司停止侵权，赔偿大百科全书52万元。二是中国作家维权联盟在去年10月开始对苹果公司提起诉讼，至今包括韩寒(微博)、慕容雪村、李承鹏等在内的13位作家起诉到法院，涉及59部作品，索赔金额共计2300万
余元。今年1月，北京市第二中级人民法院正式受理了中国作家维权联盟起诉苹果的侵权案。因苹果公司提出管辖权异议后被法院驳回，此案才拖到今年10月12日才开庭，当庭未宣判。上海大邦律师事务所知识产权律师游云庭认为，上述两大案件的意义主要有两点：一是管辖问题。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”从新闻报道来看，对于苹果所提的管辖权异议，虽然苹果声称其服务器在美国，但法院仍以“难以确定侵权行为地和被告住所地的”为由，将“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地”作为管辖地。按此方式，这表示着今后中国各个地区的法院今后都能够管辖APP Store的侵权案件(只要原告在当地进行公证取证)，除非苹果公司能披露其在中国架设了服务器，并公开具体地点。二是APP Store的法律适用问题。根据新闻报道，法院认为：应认定该应用程序系苹果公司自行开发。而“即使该应用程序为第三方开发商所开发，鉴于苹果公司参与了涉案应用程序的开发过程，对第三方开发完成的应用程序进行了挑选并独自决定了其在AppStore上的分销，同时在销售收益中得利，事实上与第三方共同实施了侵权行为，仍构成共同侵权，苹果公司亦应承担相应的法律责任。”由此可见，法院认为APP Store的经营模式无法适用“避风港原则”，这表示权利人只要发现APP Store上有侵权内容，就可以进行起诉，而无需事先“通知”。不过，版权方起诉苹果并不容易。“诉讼的最大障碍是苹果在美国，要起诉它有前置认证手续，要经过公证和使领馆认证的美国苹果公司的登记资料，费用和时间成本很高。”游云庭说。在国内，阅读APP版权问题也越来越受到重视。据悉，各大应用市场收到数字出版商中文在线律师函；阅读软件ZAKER近期取消了部分信息源；部分应用商店下架了盗版电子书APP。“除APP Store外，权利人起诉国内的应用商店还是比较容易的，受益于我国对互联网行业的严格管制，权利人可以轻易的通过工信部的备案查询系统查询到应用商店的开s发方，并确定被告。这类诉讼的困难在于，目前国内法院对著作权侵权案件的赔偿金额普遍走低，导致权利人维权欲望不高。”游云庭说。无法通过避风港原则免责 应用商店应履行“注意义务”在版权战争中，应用商店应尽到怎样的义务？“大多数应用商店对于第三方所上传的应用，基本都会审核，虽然其都声称审核内容不包括版权，但对于一些明显的侵权内容(比如金庸全集、古龙全集之类的应用)，应用商店应当履行‘注意义务’，如其允许这类应用上线，是无法通过避风港原则免责的，应当与应用的开发者承担共同侵权责任。”游云庭说。据开发者介绍，从去年下半年以来，苹果加大了阅读类APP的审核力度。“去年刚开始做电子书APP时，一次发布10本，苹果在1-2周能审核通过，下半年，一次发全部10本，苹果全部拒绝，说我是垃圾应用。去年11月左右，一次只能发布2本，且审核的周期很长，往往在3-4周。”上述开发者小张说，“苹果打击盗版的力度也在加强。去年上半年，我没有收到什么律师函，但下半年，基本上每周能收到好几封邮件，今年更多。”现在，他已经停止了电子书APP开发。鉴于起诉苹果案例，国内应用商店也加大了审核力度。应用汇联合创始人袁聪接受TechWeb采访时表示，版权方的系列要求是很正确、合理的，应用汇近期清理了一批存版权问题的APP，同时加大了审核力度，现在开发者提交阅读类APP需要出具版权证明，否则不予上架。此外，木蚂蚁等应用市场已拒绝审核通过没有版权的电子书类APP，正版电子书如来自云中书城的电子书 Logo将标有“云”标识。“作者希望获得更多读者，开发者可以输出研发能力，应用市场希望获得更多内容。应用市场作为发行方，可以帮助作者和开发者牵线搭桥，形成多赢的局面。”袁聪还表示，应用汇计划与版权方合作，推出官方电子书，不过，由于是创业公司，考虑到资金资源问题，迟迟没有动手。将重走视频版权道路业内人士认为，当前移动互联网内容版权处于灰色地带，未来或重走视频版权的路子。回顾视频网站发展初期，由于没有足够的资金购买正版影视剧，依靠网友上传影视视频吸引流量，无法保证视频的版权。依靠网友上传，可以利用“避风港”原则逃脱第一责任人的制裁，视频网站有恃无恐，游走在灰色地带。2008年起，中国网络视频走向正版化。2009年，搜狐等网站成立“中国网络视频反盗版联盟”，起诉侵权视频网站。在反盗版过程中，甚至发生优酷、土豆、酷6等视频网站相互起诉现象。如今，网络视频正版化已成为产业发展的主流。游云庭律师认为：“与之前互联网刚刚起步一样，应用商店或是应用的开发方对于
著作权法律风险还没有引起足够的重视，但个人认为这是一个必经的过程。随着行业的发展以及权利人的重视，侵权内容必然会被洗牌。”当前，移动互联网版权战争主体是版权方与渠道方(应用商店)。参照视频版权战争路术，在可以预见的未来，阅读应用之间的战争或将打响。法律解读：1、中国多名作家起诉苹果，大百科告苹果获赔52万，您怎么看这类案件呢？游云庭：个人认为是针对苹果APP Store的标志性案件，主要意义是以下两点：(1)管辖问题《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”从新闻报道来看，对于苹果所提的管辖权异议，虽然苹果声称其服务器在美国，但法院仍以“难以确定侵权行为地和被告住所地的”为由，将“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地”作为管辖地。按此方式，这表示着今后中国各个地区的法院今后都能够管辖APP Store的侵权案件(只要原告在当地进行公证取证)，除非苹果公司能披露其在中国架设了服务器，并公开具体地点。(2)APP Store的法律适用问题根据新闻报道，法院认为：应认定该应用程序系苹果公司自行开发。而“即使该应用程序为第三方开发商所开发，鉴于苹果公司参与了涉案应用程序的开发过程，对第三方开发完成的应用程序进行了挑选并独自决定了其在AppStore上的分销，同时在销售收益中得利，事实上与第三方共同实施了侵权行为，仍构成共同侵权，苹果公司亦应承担相应的法律责任。”由此可见，法院认为APP Store的经营模式无法适用“避风港原则”，这表示权利人只要发现APP Store上有侵权内容，就可以进行起诉，而无需事先“通知”。2、苹果在线商店对外宣称的经营者为注册地卢森堡的苹果子公司iTunessarl，这种情况下，苹果需要承担责任吗？游云庭：虽然苹果声称APP Store的经营者为苹果子公司iTunessarl，但法院仍然认定AppStore的经营者系苹果公司，这可能是由于苹果公司并未提供充分的证据。同时我们也注意到AppStore网站实际也架设在苹果公司名下的域名www.apple.com上的。其实，即便苹果公司果真能提供充分的证据证明APP Store的经营者为苹果子公司iTunessarl，对权利人来说也不存在过多障碍，而只需将被告变更为该公司即可，因为按法院的思路，管辖是通过“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地”作为依据，变更被诉主体后，不影响国内法院拥有管辖权，且作为苹果子公司，其偿付能力应该不存在疑问。3、如果苹果将涉案作品已经被及时删除，是否还构成侵权？有一种情况，APP提交时并无盗版内容，等通过应用商店审核后，但会从服务器端发送盗版图书，这种情况下，应用商店要承担什么样的责任？游云庭：“删除后免责”仅是在网络服务提供者符合“避风港原则”的情况下才可适用，原因如前所述，APP Store不适用“避风港原则”。至于后一问题要根据具体情况进行分析，个人认为：如果应用本身不侵权，且没有明显的“侵权用途”的外观，且软件本身为免费，则苹果对其中的侵权内容可享受“避风港原则”。比如APP Store中的“优酷”应用，由于优酷应用本身免费，且其中所链的内容基本为“正版”，如果“优酷”应用所链对象中存在侵权内容，则苹果公司可享受“避风港原则”免责。4、目前应用商店皆存在盗版的电子书，应用商店应该尽到哪些责任义务？游云庭：大多数应用商店对于第三方所上传的应用，基本都会审核，虽然其都声称审核内容不包括版权，但对于一些明显的侵权内容(比如金庸全集、古龙全集之类的应用)，应用商店应当履行“注意义务”，如其允许这类应用上线，是无法通过避风港原则免责的，应当与应用的开发者承担共同侵权责任。5、面对这些侵权行为，版权方维权面临哪些困难？游云庭：除APP Store外，权利人起诉国内的应用商店还是比较容易的，受益于我国对互联网行业的严格管制，权利人可以轻易的通过工信部的备案查询系统查询到应用商店的开发方，并确定被告。如真要说这类诉讼的困难，可能就是目前国内法院对著作权侵权案件的赔偿金额普遍走低，导致权利人维权欲望不高。注：“避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，当ISP(网络服务提供商)只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。 后来避风港原则也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。避风港原则包括两部分，“通知+移除” (notice－take down procedure)