国务院办公厅发布通知之后，召开第一次会议

国办发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(国办发〔2011〕6号)(下称“6号文”)，我国的外资并购安全审查制度“在此前的”联席会议机制“基础上再次升格、有所完善”。3月4日，商务部发布《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》征求意见。发改委利用外资和境外投资司司长孔令龙曾在3月1日接受《第一财经日报》记者采访时指出，外国投资者并购境内企业安全审查制度细则预计将于3个月内出台。截至目前，千呼万唤出台的“6号文”，也已经在业界引起广泛争议。其或前进或保守之处，值得发起更多讨论。法律效力与执行边界探讨对于外资并购安全审查问题，美国、澳大利亚等国际主流做法都是立法，此次我国推出该项制度，仅以国办通知的形式，其法律效力引起了有关专家的疑问。清华大学法学专家王保树教授指出，以国办通知出台，不是人大立法，也不是国务院总理令、国务院条例的形式，会让人对其权威性和效力产生质疑。另外，如果该审查联席会议作出的决定，外资并购方并不认同、有争议，最后上升到世界贸易组织(WTO)裁决，国办通知的法律效力就会遭到质疑。全国人大法工委一位人士对记者指出，从“6号文”发布主体、内容、责任机制等方面来看，从形式上说“6号文”属于行政法规。但《通知》的形式是否可以提升，乃至最终推进国家经济安全立法，则有待于更多讨论。参照看起来非常模糊且非常宽松，但实施起来却非常严格的美国海外并购安全审查法案，中国的外资并购安全审查制度是应该往详细、清晰的方向制定，还是应该宏观、抽象一些，因不同方向会影响到相关政府部门操作具体案件的灵活性，这个问题需要重视和探讨。比如美国法案里关于“控制”的定义就非常含糊，其定义并不是以“企业的资产规模”，或者是以“董事会的行为数量”，或者是以“股权比例”来进行明确的鉴定，而是以外国实力对并购美国企业的“决策影响力”作为标准，这是一个很含糊的概念。可能只并购了某个企业的一小部分，但是美国审查委员会认为这也会给被并购企业的决策带来很大影响力，那么，这种并购即会被否决。“我个人认为总体上应该往宏观、抽象的方向制定。”一位相关政府部门人士指出，美国海外投资审查实际上来源于《1950年国防产品法》。1988 年，为了应对主要是日本企业的外国企业大范围收购，美国国会通过了修正《国防产品法》第721 条的《埃克森-佛罗里奥法案》，规定只要有足够的证据证明外国并购所获利益会危及美国国家安全，总统就有权力暂停或中止。该法案表述极为抽象简单，实施起来也较方便，我国应予借鉴。与此同时，在审查范围问题上，对于“6号文”明确的六大领域，在农产品、能源和资源、基础设施、运输服务、技术、装备制造的前面，都分别加上了重要、关键、重大等定语的提法。比如农产品领域，大豆是外资进入中国市场程度较深的农产品领域，但大豆算不算“重要农产品”呢？如果大豆不被列入“重点农产品”，那么外资关于大豆产业的相关并购，则不会进入外资并购安全审查机制。“问题在于，什么算是重要，什么算是关键，什么算是重大？评判的标准是怎样的，谁来评判是否重要、关键、重大？” 中国银行金融研究所研究员王元龙表示，通知没有对厘定的六个领域作出严格界定，文件里这种笼统的提法，在具体操作实施中极可能成为一个困难，而需要通过制定实施细则来做规范。清晰之处详解综观此次国办“6号文”的详细条文，相比于过往法律和经验，在并购破产企业、4亿元以下小额并购等方面，都有着更为清晰的说明。清晰之处一：并购破产企业纳入安全审查对比“6号文”与《反垄断法》会发现，对于并购经营者集中问题，《反垄断法》里规定了三种形式，企业合并、取得控制权、通过合同的方式取得控制权，施加决定性的影响。而在“6号文”里，对这个情形进行了扩充，增扩了第四种形式，即“外国投资者直接购买境内企业资产，并以该企业投资设立外商企业投资运营该资产。”这意味着，外资并购我国破产企业，也纳入到了并购安全审查的范围之内。“破产企业有可能依然有核心资产影响国家安全，这是一个很大的漏洞，此次‘6号文’弥补了这个漏洞。”这位人士说。清晰之处二：4亿元以下小额并购纳入审查另一位官方人士对记者透露，在“6号文”起草之初，对什么样的并购纳入安全审查，曾经给出了一个4亿元的并购规模门槛，即4亿元以下的并购自动不进入审查程序。4亿元的提法，源于受《反垄断法》相关规定的影响。国务院法制办2005年11月的《反垄断法(草案)》第17条中的申报标准，其中一条为，集中交易额超过4亿元。“但在部委间征求意见时，有部门指出，目前我国有很多高科技中小企业，尤其是国家支持的科研成果转化，如果设立4亿元的并购规模门槛，很多这类可能会影响国家安全的中小企业并购，将不能纳入审查。”这位人士透露，在最终发布的“6号文”里，这一并购规模门槛被取消，同时意味着，无论并购规模大小，都将纳入安全并购审查。2010年5月，华为集团宣布以200万美元收购美国服务器技术公司3 Leaf Systems的部分资产，但美国外国投资委员会以这笔交易将对美国国家安全构成威胁为由，要求华为剥离收购3 Leaf Systems所获得的科技资产。华为公司在美国市场这一并购规模，折合人民币仅1300万元左右。美国的这一做法，从另一个角度佐证了我国将4亿元以下小额并购也纳入审查范围的恰当性。清晰之处三：外商直接投资并购也纳入审查在中国的自主创新政策、自主创新产品认定中，对于外资企业问题的角色定位曾经有一次大的争论。2010年9月在天津举行的夏季达沃斯论坛上，温家宝总理在演讲中再次强调，所有依照中国法律在中国注册的企业都是中国企业，他们制造的产品都是中国制造，他们研发的创新产品也都是中国创造。所有在中国投资的外资企业都享受国民待遇，在自主创新、政府采购和知识产权保护上，中国政府将一视同仁，平等对待。中国现代国际关系研究院经济安全研究中心主任江涌指出，“在中国注册的企业都是中国企业”这一思路，在外资并购领域是不是会出现延伸，即外资中国注册的外资企业对中国企业发起的并购，是不是“中国企业”对中国企业的并购，因此不需要进行安全审查？从“6号文”的表述来看，江涌的这一疑问并不成立。“6号文”明确，外国投资者并购境内企业，包含下面的情形，即外国投资者设立外商投资企业，并通过该外商投资企业，协议购买境内企业资产并且运营该资产，或通过该外商投资企业购买境内企业股权。这意味着外商在中国投资的企业，对境内企业发起并购，将受到安全审查。清晰之处四：不只是到50%才审查在并购安全审查范围中，关于外国投资者取得实际控制权，对于“控制权”的定义非常重要。“6号文”在该部分第一款、第二款均以股权比例50%以上进行了定义，即外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上；数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上。但实际上，尤其是在当今资本市场股权分散的格局之下，50%以上的绝对控制权在很多时候已经并不必要。美国等国家的海外投资审查法案，也没有提出50%以上的控制权才进入审查程序，很大程度上超过10%就会是一个大的门槛。此次“6号文”里也没有全部强调50%的绝对控制权。在该项下第三款明确提出，外国投资者在并购后所持有的股份总额不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响。除了股权方面，对于控制权的定义还有第四款“兜底”条款，其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形。亟待清晰的疑问在“6号文”对上述方面做出清晰定位和说明同时，参照海外经验以及业界讨论，亦有一些疑问亟待解决。疑问之处一：金融并购为什么不纳入审查机制？与美国此类制度相比，除了美国是议会立法，中国是国务院办公厅通知形式地位差别之外，国务院此番“6号文”的一个最大区别在于，金融类并购并未纳入此次外资并购安全审查制度，以及安全审查联席会议范围之内。“6号文”指出“外国投资者并购境内金融机构的安全审查另行规定。”中国银行金融研究所研究员王元龙告诉本报记者，此次“6号文”名称为“外国投资者并购境内企业安全审查制度”，在多年改革之后，目前我国银行、证券、保险、信托等主要金融机构，都已经公司化，成为“企业”，但从“6号文”的文件名称来看，并购企业自然应该包含并购金融企业。江涌也指出，目前金融领域的并购比实体经济层面的并购活跃得多，所暴露的问题甚至更复杂，没有理由让金融并购游离于“6号文”构建的审查联席会议制度之外，这是一个比较大的漏洞。另一位官方人士也强调，既然“6号文”已经明确，金融机构并购的安全审查另行规定，有关部门应该尽快出台此规定，弥补金融并购领域的审查漏洞。据了解，在“6号文”构建的联席会议中，除了发改委、商务部、工信部、国防科工委、科技部、国资委、国家工商总局、国家税务总局等部门之外，银监会也参与其中。“但银监会的角色并不是和金融机构并购相关，而是由于很多并购涉及信贷融资等，银监会的参与与审查金融并购无关。”疑问之处二：明确六范围但无“其他”兜底“6号文”明确了外国投资者并购境内关系国家安全的六大领域，即：重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业。“文件里列出了六个方面，这里不包含前述的金融领域，也不包括六方面之外的其他领域。”王元龙对记者指出。一个法律界人士也对记者指出，虽然文件里有一个“等企业”的说法，但这里的“等”字含义是“列举煞尾”，而不是“列举未尽”，比如我们就有“北京、上海、广州等三大城市”的语法说法。而在我国很多法律法规之中，穷举未尽的，一般有一个“其他”的兜底条款。但“6号文”里，却缺少相应的影响国家安全的外资并购领域的“其他”的兜底条款。这不能不说是“6号文”行文上的一个缺憾。疑问之处三：依申请还是依职权审查？尤其是，在目前“6号文”明确的“申请”为主的并购安全审查提起机制，“是否重要、是否关键、是否重大”的判断权力，或许落入了并购双方的手中。根据商务部发布的征求意见暂行规定第一条，“外国投资者并购属于《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》明确的并购安全审查范围的境内企业，应向商务部提出并购安全审查申请。”这意味着，外资并购是否属于“6号文”明确的审查范围，首先是由外资并购方自行决定。如果外资方认为不属于审查范围，则可以不向商务部提起安全审查申请。这类似于运动员在场上是否犯规，可以由运动员自己来决定裁判该不该吹哨。当然，商务部暂行规定第二条对此进行了弥补，地方商务主管部门在按照有关规定受理并购交易申请时，对于属于并购安全审查范围，但申请人未向商务部提出并购安全审查申请的，应暂不受理并购交易申请，书面要求申请人向商务部提交并购安全审查申请，并将有关情况上报商务部。这一条意味着，外资并购是否安全审查范围的认定把关，“6号文”指定的“看门人”商务部，将“看门”任务下放到了地方商务主管部门。“出于对地方招商引资高热情的担忧，如果审查范围认定交给外资并购方和地方商务部门，可能会出现双方都不认为属于审查范围，但却应该纳入安全审查的情况。”江涌担忧地指出。王保树也指出，如果有一起并购，相关方不主动请求审查，是不是就不查了？王保树认为，外资并购安全审查联席会议应该有依职权审查的权力。“依职权审查，首先应该在立法层面予以明确”。王保树指出。