有限合伙人民币基金的演变

文｜陈慧（北京金杜律师事务所风险投资部合伙人）　　目前国内的人民币基金话题，尤其是有限合伙人民币基金的话题很热，这反映了在经济危机的情况下，
中国市场较其他国家更为稳定且有发展投资前景，特别是近期创业板的开闸，对于完善投资人的退出机制更是起到了重要的积极作用。中国的法制环境正在逐步与国际接轨，良好的经济及法制环境促使国际投资机构和投资人看好并认可中国市场，希望与中国企业共同发展。　　本文简要探讨有限合伙人民币基金的过去、现在和未来。　　过去——　　有限合伙人民币基金的存在形态—非法人制中外合作企业　　2003年由对外贸易经济合作部、科学技术部、国家工商行政管理总局、国家税务总局和外汇管理局联合颁布的《外商投资创业投资企业管理规定》（下称“外资创投规定”）为外资在中国成立创业投资企业开辟了道路，并且首次为成立有限合伙制的创投企业提供了法规依据。外资创投规定的第四条明确规定创投企业可以采取非法人制组织形式，也可以采取公司制组织形式，非法人制创投企业的投资者也可以在创投企业合同中约定在非法人制创投企业资产不足以清偿该债务时，由必备投资者承担连带责任，其他投资者以其认缴的出资额为限承担责任。　　但“外资创投规定”仅为部门规章，其效力级别低于由立法机关全国人大颁布的法律。而法律并未明确对有限合伙这一企业组织形式进行肯定，因此在操作过程中，只能在效力级别更高的法律规定的范围内寻找突破口进行操作。根据中华人民共和国中外合作经营企业法（下称“合作企业法”）的规定，中外合作企业既可以采取法人制也可以采取非法人制，中外合作者可以在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。 既然利润分配和风险承担可以由合作双方通过合作合同进行约定，那么非法人制的中外合作企业从某种程度上也达到了有限合伙制的效果，可以由某一部分行使管理职能的合伙人/合作方对企业承担更大的责任。2005年，赛富亚洲基金就利用这一规定在天津设立了我国第一个中外合作的非法人制人民币基金。　　在这一阶段利用合作企业法的规定并结合外资创投企业规定的有利政策，可以成立的非法人制企业的形式仅限于中外合作企业，因为根据合作企业法第一条的规定，合作企业法规范的主体为外国的企业和其他经济组织或者个人同中华人民共和国的企业或者其他经济组织在中国境内共同举办中外合作经营企业。 由此可见，外商独资或完全内资的非法人制企业，仍需法律的进一步完善来突破瓶颈。 　　现在——　　内资有限合伙企业及社保基金　　修订后的《中华人民共和国合伙企业法》（下称“合伙企业法”）自2007年6月1日开始施行，为设立有限合伙提供了法律依据，但由于涉及外资企业的相关规定并未放开，因此合伙企业法仅用来规范成立纯内资的有限合伙企业。根据合伙企业法的规定，自然人、法人和其他组织可以在中国境内设立有限合伙企业。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。　　“合伙企业法”出台后，以东方富海为代表的一批内资的人民币有限合伙基金兴起，较外资基金而言，内资人民币基金在投资领域及投资审批方面的优势也逐步显露，引得外资背景的投资人更加关注中国市场，并迫切希望在中国境内募集人民币基金。目前，国内比较成熟的有限合伙企业不多，社保基金是近年来最受关注的有限出资人。 取得社保基金的投资需获得国家发改委的备案，之前社保基金投资的鼎晖、弘毅两家基金，都是已在国家发改委备案的机构。 近期，各家外资基金纷纷出动，积极运作希望获得社保基金的投资，赛富、IDG、新天域等七家人民币基金均在国家发改委获得了备案，也就是说，有资格获得大型成熟有限合伙人投资的潜在股权投资基金规模进一步壮大。对于社保基金而言，面临着如何选择基金管理人的问题，可能需要综合考虑市场情况，包括基金投资策略、基金投资业绩及基金内控模式等方面。 而对于各大外资基金而言，则需要其各自展现优势以吸引社保基金投资，从而增强实力，稳固其投资地位，真正融入中国市场。　　外企或个人在中国境内设立合伙企业　　2007年6月1日修订并实施的《中华人民共和国合伙企业法》仅规定“外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定”。2009年8月19日，国务院常务会议审议并原则通过了《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法（草案）》（《办法》），外国企业和个人在中国设立合伙企业的日子离我们越来越近了。　　根据现有的外资创投规定，非法人制创投企业的投资者和必备投资者需要具备一定的资质条件，并应当经商务主管部门批准，因此，我们预计《办法》也会要求在中国境内设立合伙企业的外国企业或个人，具有一定的资质，良好的商业信誉，且合伙企业的设立和变更均应当经商务主管部门批准。　　当然，《办法》只是境外股权投资资本进入中国的一步，要真正实现募集人民币基金，还需要出台一系列配套的法律法规。　　沪外商入股股权投资管理有限责任公司（“管理公司”）　　在实践中，上海的审批或登记机关一般认为，对股权投资管理企业工商登记的相关规定仅适用于内资企业 。上海市浦东新区人民政府于2009年6月2日发布了《上海市浦东新区设立外商投资股权投资管理企业试行办法》（《试行办法》），为境外的股权投资资本在浦东新区登记设立股权投资管理公司提供了指引。　　根据《试行办法》的规定，设立管理公司，注册资本不得少于200万美元，并应在营业执照签发日起三个月内到位20%以上，余额在两年内全部到位。符合条件的已设立的外商投资企业可以申请变更为管理公司。　　根据《试行办法》的规定，管理公司的经营范围为“受股权投资企业委托，从事投资管理及相关咨询服务业务”。但基金管理人一般对股权投资直接做出投资决策而非咨询
意见，因此有可能被视为超出经营范围从事经营活动。我们希望今后的相关法规能对管理公司的“经营范围”给予更适当的定义。　　《试行办法》的有效期限十分短暂，仅从2009年6月2日到2010年6月30日。而2010年6月30日之后，按照《试行办法》已登记成立的管理公司的法律地位，以及随着上文的《办法》即将正式颁布，《试行办法》和《办法》的法律关系及政府机关之间的协调，都有待相关部门予以明确。　　未来——　　有限合伙制人民币基金　　中国是最具发展潜力的国家，也是国际资本普遍看好的市场，在中国投资，人民币基金的优势显而易见。 首先，人民币基金投资周期短，速度快。外资基金投资项目通常采取海外结构即我们熟悉的小红筹结构，自2005年国家外汇管理局颁布关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（下称“75号文”），要求中国居民境外持股在外管局进行备案登记以来，外管局陆续增发一些新的规定对75号文进行补充，增加了需要进行备案登记的情况并且扩大外管局审核材料的范围，这无疑对项目周期及项目进程产生了极大的障碍。另外，如果以境外主体投资，还需要对境外主体资格进行公证认证，根据实践操作，该程序至少需要两到四周的时间完成。在这个层面就凸显了人民币基金作为境内投资主体在时间上的优势，可以保证被投资方很快的利用投资资金迅速发展。其次，国内A股市场及创业板的开闸，为人民币基金投资项目提供了较好的退出途径。 再次，狭义的人民币基金投资是没有产业限制的，投资者可以直接进入电信、互联网等外商投资有产业限制的行业，这点是许多外资背景的投资人青睐人民币基金的关键所在。 　　除人民币基金具有的普遍优势外，有限合伙制基金的形式在国外经过长期运作，对资本运作及对投资管理人的激励上具有显著的优势，也是各大外资背景的投资人所熟悉的运作模式。 在相关法律法规可以配套的前提下，有限合伙制人民币基金将会被各大投资基金所普遍采纳。我们期待外资有限合伙企业法的立法出台，为外国投资人在国内设立有限合伙人民币基金提供法律依据。除社保基金之外，国内几乎无法找到成熟的有限合伙人，募集基金时就不可避免的需要引进国际资本，而引进国际资本就意味着成立的人民币基金是广义上的人民币基金，产业投资有限制，因此业界也在探讨是否有可能通过各种途径的建议，在将来使广义的人民币基金在某种程度上突破产业限制。　　纵观有限合伙人民币基金的过去和现在，我们看到了中国配套法制环境的日益完善及中国资本市场政策法规环境的日益成熟。同时，我们也希望相关部门结合目前现状，关注有限合伙人民币基金的实质问题，并可以从相关制度上加以突破，从而使中国的有限合伙人民币基金能够更好地促进中国资本市场的可持续性发展。　　中国有限合伙制人民币基金的税务问题　　1所得税　　2006年修订的《合伙企业法》规定，合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。2008年12月，财政部和国家税务总局联合发布了《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（简称“159号文”），明确了合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”原则，规定合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人，而合伙企业不作为纳税主体。此规定避免了公司制人民币基金组织形式下可能出现的重复征税问题。　　根据159号文的规定，合伙企业的合伙人原则上以合伙企业的全部生产经营所得和其他所得，按照合伙协议约定的分配比例确定应纳税所得额，合伙人是自然人的应比照“个体工商户的生产经营所得”适用5%-35%的累进税率计算缴纳个人所得税，合伙人是法人或其他组织的应缴纳企业所得税（一般税率为25%），法人合伙人在计算其缴纳企业所得税时，不得用合伙企业的亏损抵减其盈利。　　值得注意的是，新企业所得税法所规定对创业投资企业的税收优惠政策（如以股权投资方式投资于未上市中小高新技术企业的创投企业满2年，可按投资额的70%抵扣应纳税所得额）对公司制人民币基金适用，而合伙制人民币基金或其合伙人将不能享受此类税收优惠。　　相对159号文的规定，部分省市政府（京津沪渝等）为了吸引人民币基金，开发金融资本产业，对有限合伙制人民币基金抱有更为积极鼓励的态度，并出台了相对优惠的地方税务政策。例如北京在2009年出台的文件 规定对合伙制人民币基金的自然人合伙人取得的收益，按照“利息、股息、红利所得”或“财产转让所得”税目 (适用税率均为20%)，缴纳个人所得税；天津和上海早在2008就有相关规定，明确在自然人合伙人中，执行合伙事务的普通合伙人（GP）按照“个体工商户的生产经营所得”缴纳个人所得税（适用税率5%-35%）；不执行合伙事务的有限合伙人（LP）则应按“利息、股息、红利所得”税目(适用税率为20%)缴纳个人所得税。天津、上海还有相应措施对人民币基金以财政返还的形式提供扶持和奖励。　　2营业税　　按照目前的法规，对股权投资及股权转让不征收营业税。2009年北京市《关于促进股权投资基金业发展的意见》明确规定对于合伙制股权基金的普通合伙人，以无形资产和不动产投资入股的参与利润分配和股权转让行为不征收营业税。　　3有待明确的税务问题　　上文所述159号文对有限合伙制人民币基金的所得税处理明确了指导性政策，但在实践中仍存在一定的不确定性，有待税务机关加以明确，主要包括如下方面：　　合伙人从合伙企业分回的所得的收入性质问题，如：从被投资企业分回到合伙企业的股息再分配给各合伙人时，是否仍为股息收入？合伙人从合伙企业分回的股权转让所得，是资本利得还是经营所得？这些项目的性质确定也将影响到合伙人的所得税处理方式。　　根据企业所得税法的规定，符合条件的居民企业之间 的股息红利等权益性投资收益为免税收入，不再征收企业所得税。鉴于合伙企业自身不适用企业所得税法，从被投资企业分回的股息收益经由合伙企业再分配给境内法人合伙人是否有可能享受免税待遇？　　159号文规定将合伙企业的盈亏与其法人和其他组织合伙人的其他利润 进行区分，合伙企业的亏损不能抵减其法人合伙人从其他来源取得的利润。然而，对合伙企业的亏损如何弥补及弥补年限需作明确。　　针对外商投资合伙企业，特别是对于境外投资者作为合伙人在境内设立有限合伙人民币基金，是否能够参照适用财税[2008]159号文执行，尚待进一步明确。境外投资者从合伙人民币基金取得的所得是否适用税收协定关于股息、资本利得的待遇还是按照在中国境内形成“机构场所”缴纳企业所得税有不确定性。　　相比其他有限责任公司或合作企业组织形式，以有限合伙组织进行股本投资是中国目前相对税负较为有利的模式。在人民币基金产业在中国持续快速发展的大环境下，相信中国政府会在法律和税务政策层面不断完善以规范资本投资产业的健康发展。因此，对中国政府在将来出台的相关法律法规保持关注并及时评估将确保现有人民币基金投资架构在税务上的优化及法律上的合规性的优势。