黄林等3人在未经授权许可的情况下，合伙私自架设仿《传奇世界(资料 下载 注册)》网络游戏服务器并对外经营，短短6月经营额达790多万元，获利500余万元，这起轰动网络世界的“湖南网游侵权第一案”虽已尘埃落定，却给人们留下了很多思考空间。
2007年10月8日上午10时许，国庆长假刚过，湖南省长沙市某人才市场内早已人声鼎沸，身穿白色衬衣、怀揣着崭新简历的黄林，在大门外独自徘徊近半个小时后，深吸一口气，终于鼓起勇气走入市场，开始了人生的又一次选择。原本是某网络游戏公司大股东的他，因利用非法获得的服务器私架网络游戏，被长沙市天心区法院判处三年有期徒刑，缓期五年执行。
9月30日，经办此案长沙市天心区检察院相关人员透露，3名网游侵权者除被以“侵犯著作权”课以经济重罚之外，还被追究刑事责任。对网游侵权者追加刑罚，无疑体现了司法部门打击网络侵权的决心。
“三剑客”的网游之路
《传奇世界》是时下最热门的网络游戏，也是网游爱好者的宠儿。其著作权属于盛趣信息技术(上海)有限公司(下称盛趣公司)，上海盛大网络发展有限公司则被授权在中国大陆地区独家运营该游戏。
谢春、黄林、张华(均为化名)是长沙众多《传奇世界》网游者中不起眼的“三剑客”，所不同的是，他们都有高等教育背景，在钟情网络游戏的同时，也有创业的渴望。这种创业渴望改变了他们今后的人生。
三剑客作出的创业决策是：通过私架游戏服务器来赚钱。而他们的瞄准的仿冒对象，正是他们自己喜欢玩的、在当时红极一时的网络游戏《传奇世界》。
通常意义上，所谓“私服”，是指私自使用未经授权的服务器，通过破坏他人享有著作权的互联网游戏的技术保护措施，修改数据，“盗得”并运营这些“克隆”游戏获利的行为。
百万富翁与千万“公司”
“他们的能力非常强，可惜法律意识太淡薄了。”谈及湖南网游侵权第一案，天心区检察院公诉科科长焦焰对具有高素质的黄林等涉案人员表示了惋惜。
2005年8月开始，谢春、黄林二人未经《传奇世界》游戏著作权人及著作权人在中国的代理公司的授权许可，利用QQ购买了《传奇世界》的游戏程序。尔后，二人在网络上申请 WWW.1755SF.NET域名作为主页，将游戏更名为《清风传奇世界》，然后在福建和广东两地大量租用、托管服务器，架设起了私人网络游戏服务器。
谢春、黄林，以及后来入伙的张华，其实已经具备创业者的素质，因为他们很快就建立起了自己的经营模式：在这个模式中，谢负责出资、对外联络、人事与财务管理，黄负责游戏程序的技术管理，占40%的股份，张则负责硬件维护和日常事务管理，之后又有朱某、王某入伙，生意越做越大，最后在长沙开设了18个网游账户，并聘请了10多名管理和技术人员。他们各司其职，管理有效，并按贡献大小分配股份，“清风传奇世界”很快成为当年赫赫有名的传奇私服之一。于是，一个名不见经传的“小公司”，在不到一年的时间内成为资产近千万的“新贵”，而谢春、黄林也轻而易举地成为百万富翁。
遗憾的是，他们的心血白费了，因为三位“创业者”努力项目的内容最终被认定触犯了刑法。
罪与非罪之争
单纯从经营角度出发，三名狂热的“剑客”所做的工作卓有成效。截至2006年6月，他们租用、托管服务器达到了93台。“清风传奇世界”的游戏经营数额也达到了人民币792万多元。
此时，自认受到重大损失的盛趣公司向公安机关报案。5月17日，长沙警方正式立案侦查，并将黄林等三人及朱某、王某一一抓获。
案件很快进入司法程序，此时，事情的严重性远远超乎“三剑客”原来的想象。在他们的眼里，利用私服赚钱，只是打法律的“擦边球”，干的是技术活，他们压根儿也没想到自己会触犯刑法。
“如果简单复制发行就是犯罪，那么第二次开发呢？”湖南当地一名律师介绍，谢春利用非法获得的服务器私架网络游戏，黄林懂电脑技术，加入以后立即对游戏进行修改和升级，不断地扩大游戏规模，这种修改游戏的行为是属于对软件简单复制发行还是第二次开发，在法律上没有一个明确的界定。一位犯罪嫌疑人的家属认为，“私服”属于二次开发，不是著作权法意义上的复制发行。
但上海东方计算机司法鉴定所很快认定，《清风传奇世界》与盛趣公司名下计算机软件《传奇世界》有实质性相似。检察官根据有关法律，审慎地提出了对五名被告提出指控：被告人不但危害了国家的著作管理制度，扰乱了市场秩序，同时损害了著作权人的正当利益，且非法经营的数额达到了790多万元，情节严重。
非法经营还是侵权？
经历了较长时间审理之后，长沙天心区法院做出一审判决：谢春、黄林、张华分别被处以120万元、1302万元以及15万元的罚金，并且被判缓刑。王某因系无刑事责任能力，被免于处罚。
“当初属于二次开发还是复制发行，该用民事手段还是刑事手段？”当时接到此案后，如何给予界定，天心区检察院的工作人员感到非常棘手，即使触犯刑法，那么此行为是属于非法经营还是侵犯著作权？天心区检察院的检察官们经研究，最终依法将其定性为“侵权”。
北京大学法学博士、西北政法大学刑法学教授冯卫国表示，由于法律上对于“私服”和“外挂”没有一个完全的界定，所以在法律界存在分歧。他个人认为，犯罪嫌疑人对网络游戏软件进行修改，融入了自己的智慧，那就不再是简单的复制发行了，而是属于“再创作”，应该不构成侵权，而是属于非法经营。
非法经营是违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国《刑法》第225 条规定，非法经营行为扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。“应该早日细化法规，避免公、检、法认识上的不统一。”冯卫国如是说。
两难抉择
实际上，在许多游戏者眼里，私服游戏还有外挂在操作过程都有其可取之处。有需求就有市场，游戏开发商、运营商只得与外挂和私服进行斗争。
但由于私服行为游离于民事侵权与刑事犯罪之间，加之网络侵权犯罪取证难度较大，打击这类行为也很难。
因此，目前国内很多网游侵权案，往往以民事调解告终，很难追究刑事责任，对网游侵权者追加刑罚，无疑体现了司法部门打击网络侵权的决心。
而对于游戏开发商和运营商来说，他们与外挂和私服的斗争将是长期的。一位业内人士说，从韩国出口到中国的游戏大多数只有50%～60%的成熟度，游戏设计上的不足为外挂的产生创造了条件。从国外引进的网络游戏，由于我们没有修改权，即使发现了该款游戏的不合理之处，也仅能向开发商提出建议。等到著作权人修改完游戏，国内的游戏外挂已经推出好几代了。所以，我们必须从提高游戏质量和客服水平入手，尽可能缩短其间的时间差，从源头上解决游戏外挂问题。