王守仁：有限合伙制面临四问题中国VC应采取公司制

中国创业投资经过十几年的发展，已初具规模，国家也出台了相关的法律法规及一系列的优惠政策，推动创业投资业的快速成长。现阶段，中国VC基金应主要采取公司制还是有限合伙制？在理论界、法学界及实业界争议较大。经过长期比较研究，并结合我国企业组织制度大的法律体系，我认为，中国的VC应采取公司制。　　有限合伙四大问题　　总体来看，有四个问题需要明确。　　第一，中国是大陆法系国家，也是成文法，不是英美法系的平衡法。大陆法系的企业制度是股份有限公司、有限责任公司、两合公司和无限责任公司这样一个体系。这个体系和英美不一样，英美的企业制度法律体系基本是股份有限公司和无限责任公司，其余是多种多样的其他企业组织形态。在美国的公司型企业组织形式演变过程当中，还出现了一种形态，就是所谓的有限责任公司，他们的有限责任公司实际上是相当于一个合伙型的公司制，就是出资人即投资者同时也是企业的经营者、管理人，而这种有限责任公司是免税主体，这就类似一个家族企业，既是投资人同时又在企业里工作，这与中国的有限责任公司是两回事。日本、德国、韩国、巴西及台湾等凡是实行大陆法系的地区，一般来说不搞有限合伙企业。有限合伙企业是在“人合”基础上加“资合”的统一体，这里的“人合”是指自然人的合伙，而“人合”是要承担无限连带责任的。我们最大的问题在哪里？就是我们没有无限责任制，没有无限责任法，而这在国外是非常健全的。无限责任法要求几个条件：个人财产必须要登记，有限合伙企业为什么出资人承担有限责任而不参与企业的经营活动和投资活动呢？普通投资人（美国来讲就是GP），GP为什么负责投资决策，还享受投资净收益的20%呢？就是因为他承担无限责任，并还承担投资经营责任。那么，什么叫无限责任？甚至无限连带责任？有限合伙企业资不抵债，有限合伙人以出资额为限承担有限责任，其他债务由普通合伙人用个人财产来偿还。如果其中一个合伙人死了，其他合伙人要替他还债，如果还不起债务，就要坐牢判刑，出狱后还规定他不能住什么样的高级酒店，不能坐什么车，一辈子对债权人负罪。而目前我们国家没有无限责任法。现在的普通合伙人GP往往考虑个人的权利多些而考虑委托人的责任少些，这就必须要制定独特的法律制度来加以解决。如果GP只考虑募资方便，要求经营管理权、决策权，要享受投资净收益的20%，你凭借什么呢？义务和权利本来应该是对等的，但我国目前还没有制定无限责任法，而美国在这点上卡得很严。美国的个人财产是经过严格登记的，尤其是出资人LP对GP的个人信用情况、个人财产情况是要经过严格调查。如果普通合伙人行为严重违法，有限合伙人会怎么办？如果资不抵债怎么办？这都是我们国家现在需要思考的大问题。台湾地区在这个问题上是最典型的，从上世纪八十年代到现在有20年了，台湾法律界最后确定下来不能搞有限合伙，其公司法体系中的两合公司，从法律意义上不是有限合伙企业。　　第二，这次合伙企业法修改，增加了有限合伙企业的条款，这里就存在一个问题，有限合伙企业不具备完全的法律地位，不能像法人一样完全承担法律责任，意思就是我们的有限合伙企业不是独立的法人。全国人大常委法制工作委员会副主任李飞主编的《中华人民共和国合伙企业法释义》（法律出版社2006.12）在解释“第三十九条 合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”时指出：“虽然通过本法规定的程序，使合伙企业获得相对独立的法律地位，但它仍没有像法人企业那样形成完全人格化的主体”。那么什么叫法人？我们国家的《民法通则》说，法人必须要有独立的民事行为能力，能够承担民事责任，不是法人就不能独立承担民事责任，就没有民事行为，又怎么能在社会上作为市场主体？怎么行使诉讼权和被诉讼权？　　第三，既然GP要承担无限连带责任，那外商到国内来按有限合伙制设立，而GP其个人财产在国外，他如何承担无限责任？法律不是“只管一万，不管万一”，如果出现“万一”怎么办？有限合伙法就提出一条，对外商是不适用的，由国务院另行规定。如果是中国人拿着中国护照到香港能不能搞无限责任公司？到英国或美国去能不能搞无限责任？显然不可能的。　　第四，为什么美国后来的创业投资基金都转到搞有限合伙企业呢？美国在1940年制定了《投资公司法》，主要是限制证券投资基金经理人过多冒险投资，规定投资者超过14人即不得实行业绩报酬。到上世纪70年代末80年代初，美国严重滞胀，就允许养老金、退休金等拿出一部分来作为创业投资基金，而养老金、退休金等获得的收益都是免税的。大量的创业投资基金的资金来源于养老金、退休基金及大学捐赠基金，还有家族基金。这样，他们就放弃了公司制的创投基金，采取有限合伙企业的形式。此外，有限合伙企业是一个免税主体，当时大量的创业投资就采取了“旧瓶装新酒”，主要是为了规避1940年的法律。GP也好LP也好，企业不交税，个人获得收益后自己交税。原来的税收很重，从1969年开始，税收降到49.5%，后来养老金出来之后，税收就降下来了，降到20%，后又降到15%。另外，在美国，有限合伙法经过了100多年的演变，到了1996年，美国才制定了一个统一的有限合伙法，把有限合伙企业作为法人主体。这个问题一直到黑石上市时，引起了朝野很大的议论：作为有限合伙人享受15%的所得税是应该的，作为普通合伙人就不应该享受15%所得税，他不是投资收益税，而是管理咨询顾问等一般性收益。在美国，有两种税，一种是投资收益税15%、一种是一般收益税35%。这次我国合伙企业法修改过程当中，出现各种观点。其中一种观点是错误的，他们把有限合伙企业和两合公司混为一谈。两合公司是公司制，必须由有限责任人和无限责任人两个组成两合公司。这次法律制定的时候，认为法人可以当普通合伙人，他们就把两合公司和有限合伙混淆了，这是完全不对的。我们国家的法律（企业组织形式方面）是沿用的中华民国法律，而中华民国借鉴的是日本、德国的。日本、德国、韩国及台湾地区等采用的都是大陆法系，台湾的法律界和政府层面经过长期讨论，认为创业投资不能搞有限合伙，如果搞了有限合伙的话，整个企业组织法律体系就要大改，这是不可能的。　　所以，到今天这一步就出现两个问题：1、我们照搬美国的法律，而且根本不去研究美国法律的演变过程，包括法律产生和演变的社会、历史、文化背景等。2、一些外资创投完全带着美国的法制观念，认为中国政府和法律界应该照搬，这是不对的。　　近学台湾 　　我们国家的法律体系在改革开放过程当中变化很大，但是基本的法律体系并没改变。怎样结合中国企业组织制度的大法律体系？我们可以借鉴德国、韩国、日本等国家及台湾地区。台湾不实行有限合伙企业法，但是它把有限合伙里面一些好的机制引进到公司制的创业投资基金中来。首先，他们的基金是以股份公司型注册，同时必须注册一个咨询公司，就是我们现在讲的管理公司受托基金公司经营，而且除了基金公司章程、业务计划书以外，必须同时还要报一个管理公司和基金公司之间的契约，不叫受托管理协议，而叫委托经营协议。这就好像酒店和酒店管理公司的关系一样，酒店邀请一家酒店管理公司，实际就是委托经营。其次，台湾制定了激励机制，投资基金的净收益的20%奖励给委托经营的管理机构。第三，基金公司只有董事会，没有经营班子，管理公司和基金公司董事会共同设立一个投资决策委员会进行项目决策。现在很多管理人员不反向思维，假如你是投资者，你会怎么样？假如你是投资者，把钱交给别人，你放心不放心？这不仅仅是信用问题，更重要的是需要法律保护。台湾是最早把美国VC引进来的，之后结合了台湾的法律体系，又借鉴了有限合伙的一些好的做法。还有一点，二八分成在美国是基金管理人获得投资项目的收益，这些收益必须把投资人的本金全部还回来之后，剩下的收益采用二八分成。台湾后来做了一些变通，即投资成功一个企业，上市退出赚了钱，这个项目的本金先还给人家，剩下的收益可以预先分一部分。这在美国是不行的。美国的基金很清楚，你赚了钱，必须全部先还完本，比如这只基金本金1亿元，投资4、5年之后，企业上市了，赚2个亿，1个亿还本，剩下的1个亿才来分。所以台湾经验很值得我们借鉴学习，我们要近学台湾远学美国。　　公司制好处 　　我认为，现阶段中国VC应以公司制为主。诚然公司制双重收税，不利于创投业的发展。为此，从2003年开始，我和刘健钧（国家发改委财金司处长），还有财政部和税务总局的同志，一起研究探讨，推动解决创业投资基金的税收问题。如果投资中小高新技术企业两年之后，投资额的70%可以抵扣应纳税所得。比如说今年创投公司赚了1000万元，投资了1000万元，经过核准以后， 700万元的收入就不交税，300万元交税。这一法规已经写入修改过的《企业所得税法》中，并且最近财政部、税务总局又正式明确了，而且很快要出台具体的实施措施，在全国推广。现在很多地方搞的有限合伙的税收优惠政策是违背国家税务总局规定的，税收制度是不能由地方政府来决定的。有限合伙企业，无论其是有限合伙人还是普通合伙人，都须按“工商经营所得税税率”执行，即如果年所得超过5万元，超额部分便应按35%税率缴税。这些都是借鉴国外同时也结合了中国的税收制度。　　现阶段，我比较倾向于按公司制来运作，其有几大好处：1、符合我国现存的法律制度；2、能相应享受到国家推出的税收优惠政策；3、能够逐步建立起投资人和管理人之间的信用体系，特别是有助于管理人的信托责任的建立。我国在30年改革开放中，企业创业家都是第一代，是草根资本家，是在两种经济体制的夹缝中生存下来的，具有很多不规范的经营行为，需要建立一套法制化的信用制度，出资人和管理人既要有适当分离又不能完全分离，这样才能逐步培养他们之间的信任度。凭什么我把钱给你，我又不管？没有严格的信用制度和法律保护是不可能的。此外，很重要的一块是要修改我们的有限合伙法。我们制定这部法律时没有认真调查美国、英国的法律制度是怎样演变过来的，也没有认真去研究他们的法律究竟是解决什么样的经济利益和经济纠纷。最后一点，我们现在的外资创投都是在英属维京岛等避税天堂注册的，有的投资人就说我不知道我的个人所得税往哪交。关于避税天堂，前期12国峰会时大家注意到这个问题，要列黑名单，尤其是美国，美国很多VC和并购基金，以及搞次债的投资银行，都是注册在避税天堂。这些都是我们要研究的。　　再来看一下有限合伙是如何进入中国的。首先，有限合伙这个问题是怎么提出来的？最开始是中关村出台了一个条例要搞有限合伙，然后新疆的一家上市公司在中关村设立了一个有限合伙企业，结果怎么样？证监会就来查了。证监会说上市公司不能承担无限责任，不能投资无限责任企业。结果到现在，建立了一大堆有限合伙企业，遇到法律障碍了怎么办？投资人也不满意，被投企业不能上市也不满意，这是不负责任的。有限合伙法规定，法人可以承担无限责任，有限责任公司承担无限责任，既然法人可以充当GP，那为什么上市公司就不可以充当？为什么国有的有限责任公司也不能充当？这不公平。征求证监会
意见时，证监会不同意，征求国资委意见时，国资委也不同意。其次，这个法律出台以后，工商行政总局到现在没有一个统一的工商注册登记程序，各地有各地的做法，深圳有深圳的做法，上海有上海的做法。另外，目前也没有出台诉讼程序，一旦出了问题，要到法院诉讼，并没有诉讼的相关规定。就这么空空的几张纸，一个合伙企业法，其他实施细则及配套措施什么也没有，是很不负责任的。　　评判依据 　　到底公司制好还是有限合伙好，其评判依据怎样？一是要符合国家现行的法律体系，不能违背大的法律体系；二是要根据各个国家社会信用体系的完善程度。不符合这两条，任何法律都是空的，会误导。举个例子，银监会曾发通知让信托公司搞股权投资信托计划，结果证监会不承认，说信托计划投资的企业不能上市，因为信托只是个计划。信托计划就是个资金的集合体，不是法定的组织形态。信托计划是通过发行信托凭证去募集资金，任何信托计划都会有很多投资人，这些人持有的是信托凭证，成为间接的投资人，如果出了事怎么办？谁管？我们搞证券投资基金法根本不完善，日本、韩国及台湾地区搞的证券信托投资基金，是一种信托投资行为，有限合伙就是一种民间或私下的信托行为，是“人合”与“资合”的结合物，普通合伙人必须是自然人及自然人之间的“人合”。我把钱给你，我不管，我承担有限责任，而且不保本不保息，这是一种民间信托行为，最早是从英国开始的，英国的信托是最发达的。人家把钱给你，不保本不保息，但是受到严格的法律保护，你要严格遵循有限合伙的协议，违背了，我就要诉讼，找律师告到法院。在我们国家，你问问法院经济庭的庭长，有限合伙怎么诉讼？他知道吗？没有规定。现阶段，中国VC应按公司制来搞。　　至于有限合伙，我建议在法律上应进一步修改和完善：　　1. 尽快制定《个人破产法》。　　2. 尽快制定《无限责任法》。　　3. 法人不能充当GP，GP就是自然人，因为投资者就是冲着你自然人来的，冲着你个人的经验、智慧、能力，以及在市场上的信誉和你成功的案例。这就是GP的个人财富，为什么GP投1%，LP投99%，但实际上同股不同利，而是投资净收益二八分成，那19%就是GP的经验、智慧、能力和他在这个行业崇高信誉的报酬，是知识的收益。　　4. 要明确有限合伙企业的诉讼权和非诉讼权。如果有限合伙企业资不抵债怎么办，那就需要有完善的诉讼制度。目前我国的法律还很不健全。如果普通合伙人出问题了，投资人到哪里找他，尤其是拿外国护照的华人担任GP，并不是要他这个人，而是要他个人的财产还债，怎么知道他有哪些财产，有哪些股票、现金、房子，在国外有多少资产？　　5. 要完善司法制度，完善各种配套措施，比如工商登记，必须按照规范的要求和规范的程序办理，目前这些都还很不完善。　　6. 这次全球金融危机的深刻教训就是创新与监管的统一性。我国投融资体制创新不足，这是事实，应当加快创新步伐，但相应地有效监管也要跟进，并且应根据新情况、新形势改革监管模式和手段。如果离开规范化监管，创新就将呈盲目性，甚至导致欺诈性。