【特约评论】创业投资向左 《公司法》向右

北京尚伦律师事务所 张明若、何德文　　创业投资模式是外来的和尚。进来中国后，它会面临中国本土的金融市场环境与制度环境。其中，就包括如何与中国的《公司法》和谐共处。　　一. 创业投资史记　　15世纪末，哥伦布制定了雄心勃勃的航海探险计划，却无钱购置航船与招募船员实施该计划。西班牙女王赞助了航海探险所需的全部费用，历史上才有后来的地理大发现，西班牙也因此盛极一时。　　为发明电灯，爱迪生创办了实验室，并招募了100多名工程师。爱迪生每周的支出高达800美元，相当于彼时一个中产阶级家庭半年多的收入。爱迪生这项屡败屡战、耗资巨大的发明之所以成功，除了广为人知的“百分之一的灵感，加上百分之九十九的汗水”，还得益于金融家皮尔彭特·摩根的投资支持。电灯得以照亮全世界，演绎了发明家与金融家的完美合作。　　美国的硅谷诞生了惠普、微软、雅虎、Google与Facebook等信息产业巨星，创造了新的商业文明。一个有趣的现象是，这些企业都从车库开始创业。一个新想法，一两个创业伙伴，一个车库，几乎就是
它们起步时的全部家当。在这些企业由“屌丝男”迅速崛起为“高富帅”的创业史上，它们都曾获得过创业投资的支持。硅谷之所以成功，就在于它对接了创新和资本，创业投资成为了美国高新技术产业的孵化器与助推器。　　创业投资于20世纪90年代刚进入中国时，中国风投界的破冰者熊晓鸽、阎焱与周全被戏称为中国风投“三大傻”。在随后的20年间，创业投资在中国已从星星之火发展成燎原之势。它们参与投资了中国TMT(技术，媒体与通信)产业内的绝大部分企业，包括中国互联网行业的带头大哥阿里巴巴、腾讯与百度，推动了中国的创业与创新活动。甚至不夸张地说，中国的创业投资史，基本上就是中国的信息产业发展史。　　二. “生南为桔，生北为枳”　　创业投资至今经历了萌芽、初具
雏形、发展、高潮、低谷以及起伏涨落的全过程，推动了世界范围内的创业与创新。在实践的磨合过程中，创业投资逐渐形成了一些行之有效、但与传统的非创业投资企业不一样的游戏规则。　　我国2005《公司法》对于传统型公司来说，这身新装着实不错。传统公司即使带着“镣铐”跳舞，也可以做到长袖善舞。可是，对于创业投资这种创新投资模式来说，这身衣服却有些不太合身得体。为规避法律而出现的诸多变通操作，，成为投资环节的“未爆弹”或者“争议源”。创业投资模式下的商业游戏规则会遭遇如下法律环境的尴尬与困境：　　1. 人力出资　　在创业投资模式下，“有钱的出钱，有力的出力”。投资人是伯乐，对其看好的千里马出资下注，主要出钱，很少参与创业企业日常具体的经营管理。创业者是千里马，主要是出力。投资人主要看重的是创业者的创新精神、冒险精神、履历资质与勤勉敬业等人力资本。换言之，创业者的“服务承诺”即是他对创业企业的主要出资，很少或不进行现金出资。创业者的股东与员工双重身份是竞合的。　　《公司法》认可的出资方式是货币，或者是“可以用货币估价并可以依法转让”的非货币财产出资。由于不好用货币估价，也不能依法转让，劳务被《公司登记管理条例》明确禁止作为公司出资方式。因此，创投模式下常见的创始人人力出资在《公司法》下很难实现。　　2. 股票回购　　在创业投资模式下，投资人的货币出资通常是先行一次性投入创业企业的。但是，创业者的人力出资是在创业企业成立后逐步分期投入的。双方的出资进度不一致。在企业初创期，公司的所有出资都是投资人的货币出资。在企业持续运营了若干年后，投资人的人力出资才逐步出资到位。因此，为了防止投资人与创业者由于出资进度不对等而导致的利益失衡，创业企业通常对创业者持有的股票享有回购权。通常包括：(1)创业者所持有的股票与创业者的服务期限挂钩，通常分四年分期成熟(vesting);(2)如果创业者在股票成熟前离职，创业企业有权以名义对价回购创业者所持有的尚未成熟的股票。　　然而，《公司法》规定的有限公司的股权回购权仅仅限于“异议股东”回购情形，即“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(1)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的;(2)公司合并、分立、转让主要财产的; (3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。股份有限公司的回购权也仅仅限于公司：(1)减少公司注册资本;(2)与持有本公司股份的其他公司合并;(3)将股份奖励给本公司职工;(4)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。创投模式下常见的创始人股票回购制度在《公司法》下很难得到实现。　　另外，在创投模式下，投资人通常也会要求创业企业对其股票进行回购。主要是基于：(1)创投基金有一定的存续期。在基金存续期届满之前，如果创业企业上无法市或被第三方并购，创投基金通过会要求创业企业回购其股票以实现退出; (2)在对赌情形下，如果创业企业无法实现各方预定的业绩指标，投资人也会要求创业企业回购其股票。这些创投模式下的回购制度安排在《公司法》同样很难实现。　　3. 员工股票激励　　在创业投资模式下，为了充分发挥员工的积极性、主动性和创造性，绑定员工与公司长期利益，创业企业通常会实行员工股票激励计划(ESOP)，主要为期权。员工股票激励所需的股票主要来源于“授权股本制”下公司预留的股票或“库存股”。另外，企业通常大面积实行股票激励，甚至全员持股。　　然后，员工股票激励在《公司法》下会有一系列限制。包括：1. 股票来源。我国《公司法》没有“授权股本”或“库存股”制度。《公司法》规定公司可以通过回购的方式将股份奖励给本公司职工。但是，该等回购受到一系列严格限制，包括(1)不得超过本公司已发行股份总额的百分之五;(2)用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出;(3)所收购的股份应当在一年内转让给职工。这些股份数额、资金来源以及转股时间限制，导致创业企业的激励效果大打折扣。2. 激励人数。我国《公司法》规定有限责任公司股东人数为五十个以下，股份有限公司的发起人为二人以上二百人以下。创业投资模式下员工大面积持股的激励方式会受到《公司法》限制。