老板辞人需全盘谋算

于永超　　北京市未名律师事务所合伙人　　在许多老板看来，辞退职员是一件再平常不过的事情。但自从《劳动合同法》颁布实施以来，随着劳动争议和诉讼数量的不断攀升，老板们的观念在逐渐改变，甚至有人感慨：“辞掉一个人怎么这么难！”　　现实远不只如此。辞掉一个人，表面上看只是走掉一个人而已。实际上，精细的老板会发现，辞退一个人就要有另外一个人来替代，这一进一出就会发生双重的招聘成本、选录成本以及培训费用。尤为严重的是，随人而去的，可能还包括装在口袋里的以及装在脑袋里的商业秘密甚至私密信息。如果这位仁兄再谋职于竞争对手，其后果自不待言。果真到此打住倒也罢了，不日传票送上门来，历经一年半载走完仲裁程序、一审程序、二审程序，还要支付巨额经济补偿金、赔偿金，搞不好还要接受行政罚款。这林林总总“赔了夫人又折兵”的糗事，相信老板们也是经常遇到。　　因此，老板辞人不是件容易事。这其中潜藏着风险，附带着成本。这里所说的“风险”，是强调辞人过程中的法律风险；这里所说的“成本”，是强调因辞人所发生的成本支出。　　关于辞人的法律风险和成本支出，我们先看一个真实、平常但却足够典型的案例：　　某公司聘用软件工程师小E。劳动合同期限一年，试用期三个月，月工资10000元。劳动合同约定，小E工作期间及离职后三年内不得泄露公司商业秘密且不得到有竞争关系的其他机构就职，否则，应向公司承担30万元的违约金。　　入职后，小E参加了公司组织的专业培训。两个月后公司发现小E不能完成任务，并向竞争对手出售核心技术信息获利，于是老板以“不符合录用条件”为由辞退小E，讼争遂起。最终法院判决公司辞退小E非法，应向小E支付赔偿金等款项共计25000元。公司主张的培训费以及泄露商业秘密的违约金被驳回。其后，公司又发现小E到竞争对手就职，再诉主张30万元的违约金，仍败诉。　　公司老板大惑不解且极度不能平衡的是，为什么法律规定得清清楚楚、合同约定得明明白白，怎么就“一败涂地”了？为什么侵害公司权益的人得不到惩罚反要公司倒赔？法律公平何在？世间正义何在？　　确实，现实难以接受。但客观上的的确确不单单是法律公平的问题。细细考问之后我们不难发现问题的结症所在。　　首先，我们发现这个案例有如下法律风险点：(1)关于试用期辞退。尽管法律规定，试用期内可以随时辞退“不符合录用条件”的职员，但公司的招聘广告以及劳动合同中均没有“录用条件”的记载，无法证明小E如何“不符合录用条件”；(2)关于试用期限。试用期的约定超过法定期限，公司在超过法定试用期后辞退小E，构成违法辞退；(3)关于培训。没有签署培训合同，也没有培训费用的证明，公司主张培训费没有证据支持；(4)关于商业秘密。法律规定不得单独就商业秘密约定由员工承担违约金，因此，违反商业秘密保护的30万元违约金不能得到支持；(5)关于竞业限制。法定竞业限制期限不得超过两年，且应按月给予经济补偿。本案对小E约定三年的竞业限制期限超过了法定期限，辞退小E后也没有向其支付经济补偿，因此，小E也就没有义务承担竞业禁止的违约责任。　　其次，我们看到这个案例的成本及损失至少包括：(1)招聘费用。如果小E是通过猎头挖来的，那么就要支付更高的猎头费用；(2)培训费用。由于没有证据，培训支出得不到补偿；即使得到补偿，被小E带走的知识也远不止培训费用本身；(3)商业秘密损失。公司无法就小E窃取商业秘密主张违约金，但仍可以就此发生的损失主张赔偿责任。然而，恰恰在这一点上，公司欠缺完整的商业秘密保护制度和流程，无法支持诉讼，最终也只好“哑巴吃黄连”；(4)同业竞争损失。小E带着核心商业秘密投奔竞争对手，其造成的损失远不是短期内可以估量和预测的；(5)声誉损失。辞退小E行为的后果对其他员工会造成不良示范效应，对公司的声誉的不良影响更是深远的。　　通过对这个典型案例的丝丝考问，我们认为，老板辞退职员的法律风险往往源于以下几个方面的原因：　　首先，对法律了解不够。但这还不是主要的，相对而言，对法律理解的不够才是更大的问题。比如，对于“不能胜任工作”的，老板们认为当辞就辞，没什么可说的。然而，按照法律规定，“可说的”还不少，比如，是否经过培训，是否提前告知，是否支付相应赔偿等。　　其次，公司制度不完善。辞退职员是人力资源的一项重要工作，影响着人力资源管理的效率，关系着企业的形象和文化建设。但许多公司关于辞退职员没有完善系统的制度，靠老板个人的判断、喜好甚至情绪决定，这是远远不够的。　　再次，操作流程不系统。流程是履行法律规定和执行制度的程序，保证行为的有效性。操作流程不完善，或者不按流程操作，都会导致风险的发生。　　最后，文本不规范。辞退职员的文本貌似简单，但并非不重要。文本的随意性往往是造成法律风险的多发因素。比如，职员出现重大过错，老板执意开除，最后由职员引咎辞职。此时，应当出具《终止劳动合同证明书》，并附职员《辞职书》。但《终止劳动合同证明书》中未明确“职员辞职”的事实，却简单陈述为“因职员原因双方终止劳动合同”，这一陈述界定了“双方协商解除合同”的性质，依照法律规定，其结果就是公司要多支付不菲的经济补偿金。　　可见，辞退职员的法律风险潜藏于人力资源管理的制度、流程和文本之中。如何建立人力资源法律风险管理的长效机制，防范职员辞退的法律风险、避免和减少成本支出，我们认为宜从如下三个方面构建人力资源法律风险管理的体系和架构：其一，健全制度，进行风险规范管理。比如劳动合同管理制度、招聘录用制度、辞退离职制度、绩效考核与薪酬管理制度、培训制度、商业秘密保护制度和竞业限制制度等等，都是重要且不可或缺的重要制度。其二，完善流程，进行风险节点管理。比如规章制度制订流程、合同履行管理流程、入职流程、辞退流程、离职流程和文件送达流程等等，在每一个流程的风险节点进行控制，构建一个功能完善并运转自如的流程体系。其三，规范文本，进行风险固化管理。比如劳动合同、员工手册、续签通知、离职证明书等等，都需要标准化、规范化，并配合流程将每一个行为事实固定，形成有利于公司证据积累。总之，我们认为，老板若想有效掌控人力资源管理管理，建立长效机制，只有全盘谋划，系统设计，精准操作。这样，才能时时防范风险，事事控制成本。　　于是，我们建议老板们辞人时不要意气用事。首先自查三个问题：制度合法有效了吗？流程系统完善了吗？文本标准规范了吗？这还不够，还要在操作过程中就每个环节严格把关。也许，老板们觉得这样过于繁琐。其实，您大可不必担忧。如果在制度、流程和文本三个方面建立起了完整的体系架构，其运行机制会自行运转，如此一来，风险控制在流程的每个环节上，无需老板一一把关。风险得到控制，成本自然减少了，老板也就轻松了。　　最终，老板唯一需要做的，就是进行辞与不辞的价值判断。人是复杂的，人力资源的取舍更是让每个老板纠结，现实中也不断演绎着老板和雇员的爱恨情仇。辞掉一个人，可能有风险，公司也必然有损失；而不辞则可能造成更大的损失。老板需要将法律风险纳入人力资源管理的成本与效益考量之中，通过规避、消灭、减少或者转移风险的方法，实现辞人的风险控制，避免或者减少辞退成本支出。