律师界热议腾讯360之争：滥用垄断难界定

田享华　　在腾讯公司与360在网上大打口水仗的时候，昨天上海律协的会议室里，一群律师也在为
它们的纠纷唇枪舌剑。律师们呼吁安全软件要予以制度完善，让互联网不在丛林法则下生存。　　有意思的是，这些律师中大部分也是两者的用户，上海律协信息网络及高新技术专业委员会副主任刘春泉也深受其害，面对各自软件的弹出框，他向《第一财经日报》说：“它们在打架，就如我的电脑成了它们家的菜园子，想进就进，想出就出。它们应该将纠纷拿到法庭上解决，而不是用户的桌面。”　　● 争议一　　是否存在垄断？　　在争议中，律师们集中讨论了腾讯公司或者360是否涉嫌垄断的问题，虽然这两家公司在相互指责时都避免了这个敏感的话题。　　上海大邦律所胡玮律师就认为腾讯3日的“决定”涉嫌违反《反不正当竞争法》和《反垄断法》，涉及的法条是《反不正当竞争法》第12条“不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理条件”以及《反垄断法》的第三章“滥用市场支配地位”。　　但是，曾经作为上海第一例反垄断案的原告律师，上海律协信息网络及高新技术专业委员会主任商建刚并不乐观，他认为这里面存在一个前提问题很难解决，“怎么样去证明它具有市场垄断地位，只有证明了它具有市场垄断地位，才可以去判定它是不是滥用了它的市场垄断地位。到目前为止中国所有的判例，没有一个案子输有没在滥用垄断地位的争议上，而是输在能不能认定被告存在市场垄断地位上。”　　商建刚还表示，而要想界定这类案件还存在一个滑稽的地方，那就是作为普通用户根本没有机会去跟它讨论实质性的问题。“因为滥用市场垄断地位是商业企业之间的竞争，是一个公司告另外一个公司，跟我们用户没有直接的法律关系。”　　此外，胡玮还向本报记者解释说，《消费者权益保护法》第9条规定，消费者享有自主选择商品或者服务的权利。对于腾讯的付费客户来说，是腾讯的消费者无疑，腾讯杯葛360，涉嫌侵犯消费者选择权。同时，她认为腾讯还可能面临行政处罚承担行政责任，因为违反上述法律，扰乱的是市场秩序，因而就有行政责任的承担可能。　　● 争议二　　扫描电脑是侵权？　　资深网络人士、哈佛大学伯克曼中心研究员毛向辉则认为并不是垄断和反垄断的问题，而是侵犯用户隐私权的问题。“从用户的角度，两家公司可能都有不同程度的侵犯。”　　面对360指责腾讯公司未经许可在扫描用户的电脑，而腾讯对此予以否认，不过当3日腾讯在用户安装360软件的时候，停止了QQ程序的运行。为此，刘春泉律师认为：“如果腾讯公司不扫描不侵犯我隐私，怎么会知道我的电脑安装了360软件？而且，没有经过我的任何操作，怎么停掉我的软件？”　　不过，也另有律师认为，不能首先就认定腾讯或者360扫描用户电脑就是非法或者错误，关键还在于这种扫描是否为一种技术上的必需。“如果技术上是必需的，这种扫描是可以的，如果超出技术上的必需，那就有一个侵权的问题。”即便扫描超出必需，也还存在是否不当地利用了这种被扫描的信息。　　但是，这位律师接着说，后面腾讯公司提出如果不卸载360就关掉QQ的观点和做法，已经超越了所谓技术上合理地进行扫描的范围。“它已经利用扫描的过程来侵犯财产权利。因为用户的软件是一种财产权利，对它有使用权，强行卸载已经侵犯了合法使用权。至少这一点，腾讯在法律上是站不住脚的。”　　● 争议三　　用户如何自救？　　毛向辉也在会上直言，他3日之前都是围观的态度，因为他不是360也不是腾讯的用户，而且属于始终拒绝用两者软件的人。在他看来，过去十年来，无论是腾讯还是360都有不良记录，“在我这边看到的，腾讯大概有超过17起记录，无论是财产还是商业，还是社会问题的一些纠纷。”而毛向辉认为360的创始人周鸿祎当年制作的3721软件也是有害的流氓软件，同样有着不良记录。　　当然，毛向辉也承认3721并不能等同于360，但是他认为360在做软件扫描的时候，包括病毒扫描或者是对用户的安全隐私进行检查的时候，实际上涉及到了用户安装什么软件，这些软件怎么去判定它是安全的、不安全的问题。“实际上有一个预设的表，这个表里面都是跟它竞争对手非常相关的。所以在中立性方面也是非常值得怀疑的。”　　毛向辉比较赞同北京大学新闻学院副教授胡泳的观点，“360、腾讯‘绑架’用户利益，用户可弃用两者以自救。”胡泳认为用户一直都很被动，而之所以两家公司可以如此置用户利益于不顾，就是因为用户表现出的“弱势群体”的特征。　　而在这个事件中，缺乏一个主体去代表那些受到侵害的用户。“在过去的十年，即使这些事情反复在发生，都没有出现一个合理的机构去支持法律的诉求。所以到今天才造成这些问题的泛滥。”毛向辉如是说。　　虽然这次事件给网络用户带来不便，但是刘春泉也强调这未必不是互联网产业法治化的一个契机。在他看来，软件公司推出具有安全功能的一些软件，应该有国家制定的相关标准，还需要有一个中立性的第三方检测。“否则，一个公司可以任意设立一个标准把其他公司的软件杀掉，中国的互联网将永远在丛林法则中生存。”