外资并购遭遇第三道槛部际联席酝酿审查机制

耿雁冰　　外资并购进入中国的“安检门”正在加快搭建。　　本报获悉，继日前发布《建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》后，商务部外资司目前正在进一步讨论制定关于此规定的操作实施细则和规程。　　据商务系统知情人士透露，根据目前对细则安排的内部讨论
意见，我国可能将建立类似于美国海外投资委员会(CFIUS)的组织，旨在管理外资并购安全的国家安全审查机制也将推出。　　在此机制下，将可能设立一个有国务院多个相关部委局和一些重要行业协会参加的、类似“部际联席会议”的安全审查机构。安全审查机制的执行标准，将以行业和资金规模作为双重参考。　　“有可能列出一份战略性和敏感性行业的清单。这份清单包含了很多行业，同时划分也很细。”商务系统一位参与细则讨论的知情人士表示，有关需要进行并购安全审查的行业领域、金额范围等标准，都将在商务部正在制定的实施细则中得到解决。　　多个部委行协参与联席审查　　据了解，早在2009年初，《国家安全审查机制方案》就已基本完成。但由于时值国际金融危机爆发，全球经济形势尚未明朗，该方案被搁置下来。　　在今年1月的全国商务工作会议上，商务部部长陈德铭提到将“创新利用外资管理模式”，“将外资准入管理与经营者集中反垄断审查、外资并购安全审查有机结合起来，依法保护国内产业安全。”　　这是商务部首次把“依法保护国内产业安全”写入年度工作报告中的利用外资部分中。　　据记者了解，我国建立国家产业安全审查机制，将参照美国办法，建立所有相关部门参与的外资审查机构，根据我国情况制定细则。　　根据外资并购制度规定，安全审查的范围包括：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。　　“与前几年媒体广泛使用的‘经济安全’概念不同，这里使用了国家安全和国防安全两个概念。而且比较具体规定了涉及国家安全的6个领域。” 北京新世纪跨国公司研究所所长王志乐说。　　他表示，有了比较明确的规定，可以防止把一般领域的企业间的重组并购动辄上升为国家安全，混淆企业利益博弈与国家安全的关系。　　目前，商务部内部正在就规定的实施细则进行讨论。据参与讨论的商务系统人士透露，安全审查重点锁定“涉及国民经济命脉的行业和关键领域内”，包括国防敏感工业部门(装备类、战略高科技类)、基础及垄断型产业(矿产、电网、铁路、电信、公用设施、物流、农业等)；行业主导或骨干企业(市场份额、技术品牌重要性)；外商投资背景审查(是否受政府控制)；投资对本国市场垄断的可能性；对本国环境生态或居民健康的危害等。　　在此机制下，将会出现一个类似于“部际联席会议”的机构——包括国家发改委、工业和信息化部、商务部、国防科工委、科技部、农业部、国资委、银监会、国家工商总局以及税务总局等多个部委和一些重要的行业协会都将纳入其中。　　由于美国海外投资委员会的调查属于机密事务，它并不一定会向有关企业透露自己调查的具体方向，调查对象亦无法在法庭上挑战该委员会的决定。　　目前尚不清楚我国未来的联席委员会审查将以何种方式展开，但据商务系统人士透露，可以确知的是，安全审查与反垄断的调查将是互相独立的，后者对外资并购的审查主要是集中在并购行为对产业竞争的影响层面，而非国家或产业安全。　　根据有关机制设计，商务部将负责受理外商投资企业并购国内企业的安全审查的申请，在受理这些申请之后向部际安全审查的联席会议，提请审查，并执行相关的审查决定。　　审查将参考行业和资金规模　　在《建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》发布后，业界面临一些困惑。　　“如何区别《反垄断法》中的合并控制审查与《规定》中的安全审查，是有待澄清的问题，因为理论上存在同时面对两种审查的可能。”欧盟商会竞争子工作组主席Francois Renard在2月日发给本报记者的邮件中表示：　　2009年7月，商务部对《关于外国投资者并购境内企业的规定》进行修改，删除第五章“反垄断审查”，而对经营者集中申报标准的相关问题，以我国反垄断法和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》为依据。　　这次出台的规定，又提出并购安全审查。　　曾任商务部跨国研究中心主任的王志乐对此给出的解释是：不管外资还是内资企业，都有搞垄断破坏市场秩序的可能，甚至连国有企业、政府都有可能垄断，《反垄断法》解决的是此类问题，从性质到范围，与《规定》都是不同的。　　此外，据本报了解，未来国家安全审查机制的执行标准，将可能以行业和资金规模双重为参考。　　“有可能列出战略性和敏感性行业的清单，但由于行业之间差异性很大，所以达到多少金额、占市场比例多少需要接受审查，不能一概而论。”上述参与细则讨论的知情人士告诉记者，这份清单根据国际惯例是不需要对外公开的，包含了很多行业进去，同时划分也很细。　　不过本报获悉，目前正在修订的第五版《外商投资产业指导目录》，将与安全审查清单有一定的相关性。这份《目录》旨在进一步优化外商在中国投资的结构，最快可在今年内出台。　　其中鼓励类的行业主要包括：新能源、新材料、生物医药、高端制造业、信息产业等领域。此外，鼓励跨国公司在中国设立研发中心和延伸产业链。　　对此，Francois Renard表示， “自去年6月《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度》的草案公布以来，许多问题已经得到解决，然而《通知》仍然引发了一些担忧，例如对于行业的定义过于宽泛。”　　围绕清单产生的另一个焦点，是需要审查的金额范围。据参与内部研讨的人士透露，围绕并购金额与国家安全的关系，引发了不少争论。　　“由于每个行业的大小不同，特点也不一样，很难精准地判断一个并购案金额达到多少就影响国家安全了，而且行业的情况是变动的，但是标准难以随着行业的变化而变化。”一位参与研讨的人士告诉记者。　　此外，每一个行业的阶段性情况也不同。　　“在行业发展初期，需要并购，让外资整合整个行业，这时是应该鼓励的；而在行业的发展成熟期，比如3－5家企业就占了整个行业的70%－80%，就不应该再鼓励了。”商务部研究院跨国经济研究中心主任何曼青说。　　而且按照现行规定，3000万元以下的外资并购项目，审批权已经下放到地方，需要新的规定把他们纳入这一机制之中。　　因此，关于需要进行安全审查的并购案的金额范围，目前商务部内部尚未达成明确意见。　　外资填补4万亿重组资金缺口　　2003年前后，外资并购在我国一度占FDI投资5%。之后，随着跨国公司开始并购我国战略产业和行业龙头企业，国家经济安全问题引起各方关注。从2006年起，外资财团在
中国市场的并购工作遭遇越来越多的阻力。　　IBM2008年6月发布的《全球CEO调查报告》表明，受访的全球1130位CEO中，仅24%的人倾向于在中国市场上采用并购以实现增长。　　据王志乐介绍，与全球跨国并购相比，我国外资并购总额还相当低。2004年到2009年，我国实际使用外资总额约4900亿美元，其中外资并购总额仅有90亿美元。外资并购占外商投资总量不到2%。远远低于全球平均水平。　　“中国现有国企40多万家，实现产权结构多元化，进行资产重组至少需要4万亿元，如此巨大的资金缺口，靠国内的非国有企业投资显然满足不了，外资并购是一支需要借助的力量。”何曼青说。　　国内舆论对外资并购的担忧，主要指向两种结果：一是外资并购以消灭国内竞争对手，获取国内市场份额甚至垄断为目的；二是外资把并购企业转变为其下属一家“既没有知识产权，也没有核心技术”的加工企业。　　而这两种可能性，都将被纳入正在搭建的安全审查系统的审查范围内。　　在这一系统搭建完成后，外资进入中国并购将经过三道门槛：一是《外商投资产业指导目录》下的产业准入门槛；二是《反垄断法》针对市场集中度的审查。三是安全审查。　　部分专业人士相信，随着我国外资并购法规的不断完善与并购环境的优化，中国将会迎来如同美国在20世纪90年代那样的跨国并购热潮，成为亚洲乃至世界最大的并购中心之一。　　“中国的吸收外资中97%是以绿地直接投资实现的，并购只占到3%，也许今后可能会是8%、10%的速度发展上去，中国市场吸收外资并购会越来越多。”商务部发言人姚坚在2月17日表示。