娃哈哈以战促和

编者按：　　2009年9月30日，达能及娃哈哈宣布达成和解：娃哈哈赎回达能在合资公司中51%的股权，双方将终止所有诉讼。但至今双方都刻意保持低调，连分手费的准确金额都不愿透露。　　能战方能言和。从案件之初娃哈哈几乎陷入四面楚歌，到现在达能的大幅让步，这期间究竟发生了什么事情，足以撼动达能这一巨鳄？　　为此，本刊专访娃哈哈的法律顾问北京大成律师事务所高级合伙人钱卫清，以及亲自参与本案的和君创业总裁李肃，独家披露这三年来，宗庆后从诚惶诚恐到理直气壮，再到反守为攻的心路历程。　　■文/本刊记者 李 彤　　宗庆后变焦　　在2007年以前，达能和娃哈哈的合作一直被认为是中外联姻中少有的“模范夫妻”：达能放权，娃哈哈敬业，双方度过了近10年的蜜月期。但是再好的夫妻，也会有磕磕碰碰，宗庆后对达能的态度也在这种磕磕碰碰中逐渐发生了转变，直至最终反目分手。　　仰视　　1996年，草根出身的宗庆后对世界500强绝对只能仰视。为了引进急需的资金和技术，他对与达能联姻真是抱着诚惶诚恐的态度，把自己辛苦创业打拼出的十家公司拿来让达能挑。达能像是为法国选宇航员那样从中选了4家合资，另外6家仍让宗庆后打理。所以，范易谋说他对非合资公司一无所知是弥天大谎。达能在合资企业里占51%，宗庆后理所当然地把控制权交给了法方。当时规模已经不小的公司，1万元以上的开支都得给董事会打详细的可行性报告，并须得到批准后才能实施。　　平视　　既然达能对娃哈哈合资公司的诉求是取利而不是控制，当然也不愿意大笔地追加投入。国内软饮料竞争日渐白热化，娃哈哈必须上新产品、必须扩张产能，逆水行舟不进则退。达能仍然是实用主义策略：一不出资、二不冒风险，而是让宗庆后建立一个又一个非合资公司去试新品种，去填补产能不足。产品销路好，由合资公司包销，销不动，非合资公司的产能只好闲置。只分享不投入已经偏离了互利共赢的合资宗旨，内心还可能有防范娃哈哈坐大的隐忧。在对娃哈哈保守投入的同时，达能却斥资数十亿元收购乐百氏，扶持其直接与娃哈哈竞争。其实，这是达能的惯技，在与光明联姻时又与蒙牛组建合资企业生产酸奶。　　出于维护合资公司稳定的需要，宗庆后还是认了，再加上乐百氏的亏损，让他看达能的视角从仰视改为了平视。　　俯视　　以加法起家的达能做起减法同样厉害。2001年初，达能陆续出售其在法国、比利时、意大利、西班牙和中国等地的啤酒业务，从世界产量前20位激流勇退。达能在全球有退有进，对中国业务的进展则并不满意。此时，娃哈哈非合资部门已经发展壮大，年利润达到10亿元。尽管非合资企业的产品由达能控股的合资企业包销，但达能不满足于只赚“过路钱”，而是想获得非合资企业51%股权以便“合并财务报表”为全球业务添彩。2006年，达能提出以40亿元购买非合资企业51%的股权。　　达能使出这一招有充足的信心。在与光明合资之初，达能许可光明在两个品种的酸奶上使用达能商标，并对超范围使用装聋作哑。在光明股改之际，突然以中方“违反协议”相要挟，最终如愿低价增持光明至20.01%，取得第二大股东地位。达能当初以阴阳合同“收购”了“娃哈哈”品牌，并认可6家非合资企业继续使用。在非合资公司增至27家时，达能给予了再次确认。此后，非合资企业的数量仍在增加。达能表面上听之任之，实则是在等待机会重演光明那一幕。　　2006年9月，达能集团亚太区总裁范易谋适时地给年届六十的宗庆后出了一个难题。　　如果答应达能收购娃哈哈集团下属29家非合资子公司，宗庆后将到手：　　1.6000万美元个人收入；　　2.继续经营并分享扩大的娃哈哈利润王国；　　如果拒绝达能的收购要求，他将：　　1.失去6000万美元；　　2.必须立即向税务部门补交十年个人所得税2亿多元；　　同时：　　3.被达能起诉违反竞业禁止义务——余生可能在诉讼中度过；　　4.娃哈哈集团及非合资公司被达能起诉同业竞争；　　5.仲裁程序在境外进行，他必须支付巨额的诉讼费用，以及面对自己对程序一无所知的窘境。　　范易谋不是说着玩的。如果达能不择手段想要整人，个税、国有资产、商业贿赂……由此招致的刑事责任够得上死缓，甚至会牵连某些政府官员沦为阶下囚；就算这些全是“莫须有”的罪名，达能无法最终得逞，侦查程序给宗庆后带来的麻烦也够他受的。选择反抗的话，一旦失败了，他最终还是会失去所有的娃哈哈子公司。　　宗庆后的选择其实应当是没有选择。在这种恐惧与衡量中宗庆后接受了达能的开价，与其达成了城下之盟，以40亿元出让非合资企业51%股权。不过，宗庆后签的意向协议并不具有最终的法律效力，这给了他反悔的机会。宗庆后反悔的另一个因素是当时的大环境，由于国人维护民族品牌的意识和反垄断意识有所觉醒。本来舍不得把“孩子当猪卖”的宗庆后看到了一丝希望。于是双方越闹越僵，早已做好两手准备的达能迫不及待地启动法律程序把宗庆后一步步向“死角”逼。　　2007年“两会”上，宗庆后不惜“家丑外扬”试图靠打“民族牌”扭转劣势。遗憾的是，宗庆后把事情想得太简单了。在对商标归属、同业竞争等核心问题没有理清时就拼死一搏，导致了最初的全面被动。　　第三者外部解围　　达能的秦鹏曾亲口对宗庆后讲：“跨国公司启动法律程序是十分可怕的”，“如果不答应，达能可以动用100亿元来和你打官司，不要为此落得身败名裂”。而达能新任的亚太区总裁范易谋则更是面对媒体公开威胁宗庆后，“我要让他在诉讼中度过余生。”　　宗庆后曾在公开场合悲壮地表示：“由于当时对商标、品牌的意义认识不清，使得娃哈哈的发展陷入了达能精心设下的圈套”。“由于本人的无知与失职，给娃哈哈的品牌发展带来了麻烦与障碍。”他认为商标追不回来了，11年的合作难免被达能抓住把柄，世界500强在全世界和他展开诉讼，换了谁能不悲壮？　　此时，钱卫清、李肃的加入，是娃哈哈对抗达能案件的关键转折点。这期间，宗庆后凡事必亲自给钱律师打电话商讨，有时甚至一早到钱律师办公室拜访，身段放得很低。最终，双方的配合逐渐使宗庆后树立了信心，并择机转入了反攻。　　围魏救赵：借道光明火力试探　　达娃之战初期，形势及舆论对宗庆后极为不利。娃哈哈商标归属不清，宗庆后同业竞争罪名未脱，正面回击达能的时机不成熟。而达能参股光明的同时又与蒙牛建立合资工厂，光明方面是纯粹的受害人。作为上市公司，光明小股东的利益当然也受到损害。　　于是，和君创业在二级市场上购入一手光明股份，并以小股东身份通过大成律师事务所，正式向达能公司发出律师函。该函指出达能在国内多家具有直接竞争关系的公司董事会中占有席位，直接损害了光明乳业股东的根本权益。　　这一招正中对手软肋，自知理亏的达能不得不狼狈退出光明。实际上，达能最怕的是光明与娃哈哈联手，让自己“两线作战”。由此探明了达能同时参股多个有业务竞争关系的中国公司是经不起“敲打”的。真正大搞特搞同业竞争的正是贼喊捉贼的达能！　　舆论战：针锋相对扭转劣势　　为了置对手于死地，达能不仅请了中国最贵的律师事务所，还请了最具能量的公关公司，试图在舆论上全面绞杀宗庆后。　　向“精英”抛出宗庆后的罪状是：盗用商标、同业竞争、违犯契约精神；　　向监管部门及“正义之士”抛出宗庆后的罪状是：偷逃所得税和国有资产流失；　　向“愤青”抛出宗庆后的罪状是：持有绿卡，随时叛逃。　　达能及其雇佣的公关公司对目标人群的好恶把握得非常精准，宗庆后一度在舆论上陷入绝境。客气的“精英”操着这样的口气：宗总，您是我敬佩的企业家。但不守契约就是您不对了。达能可以找“第六者”、“第七者”，您却不可以找“第三者”，因为有契约呀！“正义之士”批判他：过河拆桥，以私欲煽动民族情绪，破坏中国形象……愤青的语言在此就不转述了。　　宗庆后一时不知从何辩起，特别是海外收入可能涉及3亿元税款更让宗心惊。　　正如大战役可以分解为小战斗。达娃的舆论战也得一场场地打。绿卡问题好解决，那只是方便进出美国的“通行证”，不是国籍；娃哈哈原本只是一家带着“红帽子”的集体企业，谈不上国资流失；非合资公司使用娃哈哈商标达能方面是知情、认可的，不是“盗用”；非合资公司的产品完全由合资公司包销，双方关系是“关联交易”，不是“同业竞争”……　　达能雇用“税务爱好者”举报宗庆后偷税更是搬起石头砸了自己的脚。1999年国家税务总局明文规定，外资企业在境外支付劳务报酬必须代应纳税人扣缴。达能不遵守中国法律，甚至连带牵出了达能中国区主席秦鹏偷税漏税上千万元的案件。　　反攻：法律战逼和　　迂回战、舆论战虽然获得不错的战果，但终极武器还是法律。这也是达能“重点进攻”的战场。　　2007年5月起，达能陆续在瑞典、美国和英属维尔京群岛等地对娃哈哈及其关联方提起诉讼。双方在中国国内也互相提起了众多的诉讼和仲裁。这是中国商业史上第一场真正的司法大战，其涉及面之广，影响之深远前所未见。　　“达娃之争”在法律上可归结为两大焦点问题：商标归属及同业竞争。这两个问题不仅被达能渲染为娃哈哈违反“契约精神”的主要罪状，也是达能在世界范围内对宗庆后发动诉讼的核心。围绕这两个问题，达娃在国内外展开多起诉讼。这两场战斗结果如下。　　2007年6月，国家商标局以回函浙江省工商局的形式明文指出：“1996年要求娃哈哈将注册商标转让给合资公司的申请被驳回。1999年7月，《注册商标许可合同备案申请》获准备案”。同年12月，达娃商标仲裁在杭州正式做出，结果是达能败落，阴阳合同无效。仲裁委确认娃哈哈商标无需再注入到达能控股的娃哈哈合资企业。达能不服，并向杭州中院提起诉讼，要求撤消“杭州仲裁”。2008年7月30日，杭州中院作出裁定：驳回达能的请求。且这一裁定为终审判决，不得上诉！　　第二个焦点问题的解决更富戏剧性：达能试图安给宗庆后的罪名却落在了自己头上！大量证据表明娃哈哈非合资企业实际上是为合资企业贴牌生产的关联交易方，达能年报中也将其作为关联交易披露。反倒是达能在中国境内持有多家具有直接竞争关系的七家公司股权，且达能“大员”同时在多家公司董事会占有席位触犯了同业竞争的底线。2007年12月，和君创业与大成律师所代表娃哈哈集团工会在山东状告达能及其两家全资子公司“同业竞争”，对包括职代会(持股近20%)在内的其它股东构成利益侵害。潍坊市中级法院正式受理并查封冻结了达能在山东潍坊市两家娃哈哈中的全部股权资产(财产保全的目的)。原告要求达能中止侵害行为并赔偿1000万元。潍坊只是个“试验田”，如果娃哈哈全国39家合资企业如法炮制、如果达能参股的其他六家企业的中小股东群起仿效……毫不夸张地说：达能将在连环诉讼中度过它在中国的余生！　　经此一役，双方优劣态势彻底逆转。钱卫清律师说：此后无大战，只剩打扫战场了。　　最后一战：解散之诉，讨价还价　　商标权归属确定后，宗庆后方面已经处于绝对主动地位。但经过这么一闹腾，双方再合作的基础已经荡然无存，双方都开始考虑分手事宜。　　按照达能当年的“设计”，合资公司的重大事项必须到斯德哥尔摩仲裁。如果达能要求在国外进行分家仲裁，程序很复杂。首先国际仲裁久拖不决，其次就可能彻底断了谈判解决达娃之争的路子：达能临死也要拉个垫背的，选择以高成本解决纠纷，宁肯自己损失，也不让娃哈哈好过。毕竟达能受一些小损失，却可以换得宗庆后伤筋动骨。　　因此娃哈哈需要在国内抢先诉请解散合资公司，即请求法院强行分拆合资公司，清算资产。这是一记绝杀。　　于是，钱律师与宗庆后探讨公司解散清算的问题。显然，宗庆后早就想过这个问题，他说：“可是——合资合同里约定了仲裁条款，解散也应该在斯德哥尔摩仲裁。”　　钱卫清律师应用最新的司法解释，再一次出乎许多同行的预料。他认为“由主管机关批准解散就不需要斯德哥尔摩仲裁；而且从法院走司法解散程序是说得通的。合资公司现在是董事长期冲突、公司经营严重困难符合解散公司的条件”。　　宗庆后听了非常激动，他希望抓牢机会，一举击破达能，催着去立案解散合资公司。但没过十天，又着急地要求撤诉。为什么呢？　　原来达能也害怕宗庆后走这一步棋，于是就在媒体上炮制了一篇报道，“披露”宗庆后要着手解散公司，借助斯德哥尔摩仲裁庭稳住宗庆后。于是，仲裁庭出面要求娃哈哈“希望在仲裁程序进行当中，你们能够尽量保持现状，不要扩大事态。”斯德哥尔摩仲裁至少要排期到2009年元月才能开庭，所以仲裁庭担心宗庆后把合资公司弄成一个空壳。　　宗庆后也在算账：如果能在斯德哥尔摩仲裁得胜，就相当于在国际上做了一次免费广告，要让全世界都知道娃哈哈没有错。而且，光有国内的判决还不够有说服力，他需要斯德哥尔摩的裁决，一解心头之恨，彻底扬眉吐气。他希望获得这次广告机会，因而选择配合仲裁庭。所以当时娃哈哈的态度是：嘱咐法务与公关部门主管，并亲口嘱咐钱律师，严密封锁消息，对外连“解散”两个字，提都不要提。　　最终，宗庆后方面决定暂撤清盘诉讼。事实上，宗庆后并非真想清盘。因为清盘虽然解气，但他也收回不了什么资金。而且，39家公司清盘，2万多职工下岗会造成巨大的社会问题、大违和谐。清盘诉讼可以撤也可以再立，迫使达能在“核威慑”下让价才是真正的目的。　　同期，在新疆、桂林等全国各地的仲裁均以娃哈哈胜诉收场。达能对娃哈哈非合资公司外方股东的冻结接管令被BVI法院解除；达能对宗庆后家人及娃哈哈公司在美国提起的诉讼因被美国法院认定为不方便管辖而驳回；达能在意大利和法国诉娃哈哈供应商的案件被驳回。达能在全球对宗庆后和娃哈哈公司的案件也无一例外，均告败诉。　　此时，达能几乎没有翻盘的机会。清盘威胁更让其心惊，无奈之下达能只好安排“后事”：一是从财务报表中剔除娃哈哈份额，二是与宗庆后讨价还价。　　在协调解决达娃之争的过程中，钱卫清律师曾给宗庆后准备了多个方案：第三方资本介入达娃之争、合资公司与非合资公司合并上市，以及谈判协商达能出售其合资公司股权。共同上市、娃哈哈筹资要约收购达能股份的方案是最理想的：这个方案解决了定价问题，同时也解决了达能仍旧控制同业企业、并且同时参股甚至控股其他同业企业的深层次矛盾。宗庆后认为达能应该交出在娃哈哈的控股地位，这就随便达能在哪儿投资，但是不允许达能在控制娃哈哈的同时，参股其他同业企业。宗庆后不想生活在“合作伙伴”的复杂竞争之中。达能也同意让步到五十对五十，同意交出控股权，不过宗庆后认为达能拿走50%还是占便宜了。其余两个方案涉及到股权买卖的问题，而达能开出的价格一如既往的是天价——几百个亿，天价买卖是一个不能接受的条件，谈判必然破裂。　　“和”需要天时地利人和，但“分”不需要。严肃的法律足以公平公正地把合资公司解散，给双方一个分拆的价码。法律分配的是现实的利益，这是对付达能“漫天讨价”、宗庆后“就地还钱”的最好方略。　　这期间，大成、和君仍以潍坊公司为突破口，由持股19.6%的职代会申请合资公司解散清盘！商标已经回到中方手里，合资企业如果全面清盘，达能分到的解散收益、二手办公设备价值总共不超过10亿元。解散39家合资公司需遣散2万多名员工。按股权比例达能要分担一半人员的遣散费用，假如人均费用超过10万元，达能将颗粒无收、颜面无存。　　如果在斯德哥尔摩仲裁之前达能接受和解，和解价码会比净资产略高——达能还要考虑解散之诉中的评估费用、诉讼费用、律师费用等，因此，略高于净资产，达能可能会相对满意。　　2009年9月，在斯德哥尔摩仲裁最终结论出笼前夕，达能终于同意以30亿元出让合资公司51%股权。从最早曾想要500亿元，后来是350亿元，到现在的30亿元，这是达能在一年来诉讼、仲裁的不断失利和解散的阴影下，不得不接受的价格。■