扣扣保镖案二审质证商业模式是否受法律保护等焦点

由3Q大战引发的司法战仍在继续。 　12月4日上午9时，腾讯诉360扣扣保镖不正当竞争案二审在最高人民法院开庭。在庭审现场，诉辩双方主要围绕“商业模式是否应该受到法律保护”、“扣扣保镖是否破坏了QQ的完整性”、“扣扣保镖是否存在不正当竞争”和“技术创新与不正当竞争的界定”四个焦点问题展开。 　在今年4月的一审判决中，广东省高院以360破坏腾讯商业模式为由判定360败诉并赔偿500万元。对此，360表示不服，
认为一审判决结果认定事实不清、适用法律错误，并向最高人民法院提起了上诉。 　缘起“3Q大战” 　提及“360扣扣保镖”，这个曾上线72小时内下载量突破千万的反捆绑工具，
瞬间就能勾起网民对当年3Q大战的鲜活记忆。 　2010年春节期间，腾讯推出模仿360安全卫士的“QQ医生”（后改名为“QQ电脑管家”），打响了3Q大战的第一枪。 　“此后，腾讯总是趁着五一、十一等节日将QQ大版本升级，在升级过程中将电脑管家进行捆绑。这给360造成了很大的生存压力。当时近一年时间里，我们一直在考虑如何将用户夺回来，
寻找着用户的需求点。”12月3日，奇虎360总裁齐向东在接受中国经济时报记者采访时表示。     为了对抗腾讯的大举“进攻”，360在2010年10月底推出反捆绑工具“扣扣保镖”，主打“反捆绑”和“过滤QQ广告”功能。 　360扣扣保镖的推出以及网民的主动点击下载，直击腾讯软肋。2010年11月3日晚，腾讯做出“一个
艰难的决定”，停止向安装了360软件的用户提供相关的软件服务，胁迫用户“二选一”。“3Q大战”由此进入高潮。 　最终，工信部出面叫停了两家企业的对抗行为。随后，当事双方各自认错并向网民道歉，360先召回了“扣扣保镖”产品，腾讯随后终止了“二选一”。 　“如果当时工信部不紧急叫停，而是任由‘二选一’延续一星期，360早就死了，杀毒软件可替代的太多了。360会成为又一个网景。”齐向东说。 　本以为工信部的调停能就此给3Q大战画上句号，但2011年4月，腾讯以360“扣扣保镖”不正当竞争为由，在广东高院率先发起对360的巨额诉讼，索赔1．25亿元，又拉开了“3Q”司法诉讼大战的帷幕。 　为何惹怒腾讯 　为何360扣扣保镖能引发腾讯强烈的反应？“扣扣保镖”如何能成为引爆3Q大战高潮的重要导火索？ 　据了解，“扣扣保镖”除保护QQ用户隐私、
防止木马盗号等安全功能外，还有两大主要功能：一是过滤QQ广告弹窗和静默推广，二是清理腾讯插件来给QQ“瘦身”。 　事实上，用户在使用腾讯QQ服务时，IM功能仅只占很小的部分，Q－Zone、QQ音乐、QQ游戏、QQ宠物、QQ会员、QQ秀、QQ网络杂志、QQ三国、滔滔、拍拍等30多个功能性模块产品会伴随QQ一同捆绑至用户的电脑中，未给用户提供卸载的权利和方法。而QQ在国外则仅仅只是IM工具，并未搭载其他功能模块。 　然而，扣扣保镖对腾讯广告弹窗和应用插件的屏蔽，如QQ秀、QQ迷你首页弹窗、QQ新闻弹窗等，却触及到腾讯增值服务及媒体影响力的核心，这些都是腾讯重要的现金流来源。 　对此，一位业内资深人士透露，360之所以能够逐渐长大，并非依靠不断的诉讼案件借机上位，也不全是依靠免费杀毒帮助用户杀病毒、杀木马，而是通过“拦截、删除、警告”满足了
互联网用户的核心需求，“这么做，挡了很
多人的财路”。 　360方面坚持认为，“扣扣保镖”作为一个创新型反捆绑工具软件，不涉及QQ核心功能，不存在任何
所谓“后门程序”，更没有窃取QQ用户隐私信息的软件行为。“所有功能都是由用户主动点击触发，工具软件无罪，不存在不正当竞争。” 　商业模式是否应受法律保护 　此前广东高院的一审认为，360“扣扣保镖”破坏了腾讯商业模式，因此构成不正当竞争。企业的商业模式是否应该受到法律保护，成为此次最高院审理“扣扣保镖”案的最大焦点。 　对此，中国互联网协会信用评价中心法律顾问、北京惠诚律师事务所律师赵占领认为，商业模式本身不是法律保护的客体，商业变革就是新模式不断打破既有模式的过程，在几乎所有领域均如此，很难说破坏商业模式的行为一概违法，而是需要看破坏行为所采取的手段和目的是否合理合法，是否违反诚实信用原则。 　有
业内人士将腾讯的商业模式定义为“抄袭＋捆绑”，并表示腾讯等巨头的捆绑行为让联众、开心网、迅雷、人人、暴风影音、UC等一批创业公司产品相继成为“受害者”。UC优视董事长俞永福就在《致广大合作伙伴及UC浏览器用户书》中称：腾讯利用排他捆绑方式不正当竞争。 　如今，国家行政和司法机关正越来越关注互联网垄断遏制创新所造成的各种弊端。2011年，工信部发布20号令明确规定，互联网信息服务终端软件捆绑其他软件的应当由用户主动选择是否安装或者使用。2012年最高人民法院指出：“依法制止科技领域的不正当竞争和垄断行为，营造公平有序的创新环境。遏制各种搭车模仿、阻碍创新的新类型不正当竞争行为，为形成公平诚信的竞争秩序提供及时有力的司法规范和引导。”