董事责任险：助力创新还是逃责帮凶？

话题背景：　　随着赴美上市的中国概念股深陷财务风波屡遭诉讼，其今年董事责任险的费率已出现明显上涨。这一事件让国内不少上市公司高层开始关注董事责任险这个既熟悉又陌生的“舶来品”。　　和美国极发达的法律制度和司法体系、极其强烈的民众权利意识不同，中国的相应环境由于存在诸多缺陷或者说自身国情因素，导致内地主要针对上市公司董事长和独董的董事责任险参保率至今不到10%，远落后于港台，与欧美日发达国家上市公司相比更是差距悬殊。此间，各界对董事责任险的争议分歧不断，甚至对董事责任险的内涵都尚未取得共识。　　中国内地董事责任险有无可行性和必要性，存在哪些困境？如果为了推动独董积极履职，加大推行力度，需要自下而上进行怎样的革新？　　主持人：本刊记者 许艺峰　　讨论嘉宾：姚军/ 中国平安保险（集团）股份有限公司董秘 顾功耘/ 华东政法大学副校长　　方剑 / 广东行政职业学院法律系 张盛 / 北大纵横管理咨询集团合伙人　　高 （化名）/ 某H股国有控股上市公司高管　　董责险：将军的头盔　　文/姚军　　可以预计未来各上市公司董事、高管所面临的执业风险将进一步加大，　　随着投资者维护其自身权利的意识不断提升，针对上市公司的集体诉讼将进一步增加。上市公司迫切需要提前筹划，为董事、监事和高管准备好董事责任险这顶“头盔”，为“将军”们做好风险防护　　相信看过美国军事传记片《巴顿将军》的观众，一定会对巴顿将军戴头盔、佩勋章绶带在美国国旗背景下肃立行军礼的宣传海报留下深刻印象。在现有的市场经济体制下，商业竞争非常激烈，仿佛没有硝烟的战场，各公司的董事、监事和高级管理人员，就像统领千军万马在激烈市场竞争中拼搏的将军，面对着各种各样难以预测的风险。而董事责任险则犹如一顶坚固的头盔，为公司的董事、监事和高管提供最为有效和周全的保护。　　我们公司董事会由7名独立董事、8名非执行董事和4名执行董事组成；监事会由外部监事、职工代表监事和股东代表监事组成；核心管理人员有半数以上是外籍人士。我们在盛情邀请多位外籍人士出任独立董事、高级管理人员的过程中，他们均不约而同地提出了类似的两个问题：你们是否有购买董事责任险？如果买了，其保险额度是多少？当了解到中国平安从2004年就开始为董事、监事及高管购买了3000万美元保额的责任险，并每年按时续保后，他们才放心地加盟平安，与公司一同开始新的征途。　　我们用20多年的时间，从无到有、从小到大、从简单到复杂，从单一财产保险到中国领先的综合金融集团，一直在竞争中求生存、在创新中求发展。这得益于公司董事会长远规划及战略决策，也依靠公司管理层抓住市场机会锐意进取及勇于开拓。但发展历程并非一帆风顺，未来也将面对各种难以预测的风险，如果没有董事责任险提供的坚强风险防护，董事、监事和高管个人可能会基于自我保护而过于谨慎保守，公司也可能会墨守成规，难以有不断的创新和发展。　　公司投保董事责任保险并不是在帮助董事、监事和高管个人逃避责任；相反，这份责任保险对于完善公司法人治理结构、提高公司形象、增强投资者信心等方面，都有很大帮助。我们在投保董事责任险之前，承保公司和保险经纪公司会对公司所有的董事、监事及高管进行详细的尽职调查，对公司性质、资产规模、行业类型、财务状况、海外风险、并购活动以及公司治理能力等进行综合评估，在此基础上厘定保费；而每一次续保，承保公司也会进行重新评估，并针对公司治理中可能存在的风险提出改进建议，促使公司做好风险的预防，建立完善的风险管理系统。因此，购买董事责任险，就相当于聘请了独立咨询机构，他们从第三方的角度定期为公司治理做全面检查评估，可以督促公司进一步完善治理结构，规避治理风险。　　中国证券市场正不断规范完善，尤其是证监会、交易所近来大力强调加强资本市场的法制建设，积极倡导上市公司提高公司治理的水准和信息的透明度。证监会主席尚福林2010年12月表示，要加快多层次资本市场法律制度建设，积极推动基金法律制度的修改和完善，不断健全上市公司监管法律制度，推动建立专门的资本市场监管执法制度。因此，可以预计未来各上市公司董事、高管所面临的执业风险将进一步加大，随着投资者维护其自身权利的意识不断提升，针对上市公司的集体诉讼将进一步增加。在这样的情况下，上市公司迫切需要提前筹划，为董事、监事和高管准备好董事责任险这顶“头盔”，为“将军”们做好风险防护。　　国企拒险源于观念缺失　　文/顾功耘　　上市公司特别是国企之所以对董事责任险排斥，问题出在观念。一些国企的董事、　　高管认为对自己的监管主要还是政治、行政方面的，不会出现什么重大风险，这种　　观念离市场较远　　从2000年担任上市公司独立董事起，笔者曾任职赣粤高速、海通证券、中海发展（A+H）等多家上市公司，其中国有控股者居多。总体而言，国企出风险的概率相对小，独董的履职风险不大，但相关责任险仍有推行之必要。　　当独董最怕的就是信息不对称。例如笔者唯一主动辞去独董职务的上海一家民营企业，当初对外公告的原因是“工作繁忙”，而真正的原因是公司在给独董提供信息方面存在很大缺陷。这家从事贸易的公司借款、担保非常频繁，经常传真相关文件给董事签署。比如贷款5000万，传真过来要求签字时，按理说公司只有如实告知前面贷款、还款、结余的具体情况，独董才能评估风险——因为独董不在公司不可能统计得很清楚。但实际上公司总是疏于提供这些信息，这让人心里就很不踏实。笔者曾在董事会上就此事正式地提出过
意见，但事后公司依然故我，于是只能选择辞职。几年后该公司曝出重大问题，即贷款很多，货出去了钱没有回来，大量的资金滞留在国外。到2007年末，该公司境外应收账款达9.62亿美元，占总资产的101.7%，企业被大股东“掏空”。　　作为具有专业法律背景的独董，笔者在对合法合规性的判断上有优势，履职主要采用在董事会上善意提出建议的方式，没有投过反对票；履职这么多年，没有受到过交易所公开谴责、证监会罚款。但说实话，独董签字有时心里并不是很有底。比如募集资金后是不是真的投向了承诺的地方，效率怎么样，会不会有不良后果等。尤其是，独董要对关联交易进行把关，但关联交易难免有不太公正之处，不一定能判断出来。　　甚至有时候独董对很多事情确实无能为力，这也带来履职风险。有家上市公司，该披露财务报告的时候却披露不了——涉及一笔过亿元的资产权属争议，大股东认定其是对上市公司的借款，需要上市公司归还，上市公司则说改制过程中已成自己的资产，不能再作为大股东的资产。结果证监局因信息披露不及时找公司谈话，独立董事也很着急，笔者甚至直接去找大股东协调。尽管事情最终得以处理，但仍因为信息披露不及时，该公司遭到交易所公开谴责。　　作为董事决策，应当谨慎又谨慎，但董事责任险仍有必要推行，这一保障可以鼓励董事们大胆决策。然而国内很少上市公司购买董事责任险，笔者任职的上市公司中均未有购买。此间传媒曾报道某家公司的独董曾联合提议购买董事责任险，却没有获得公司的认同。猜测个中原因，可能是公司认为这笔费用支出较大，且自认治理规范，因而没有必要。　　上市公司特别是国企之所以对董事责任险排斥，问题出在观念。一些国企的董事、高管认为对自己的监管主要还是政治、行政方面的，不会出现什么重大风险，这种观念离市场较远。与之相关，从我国目前资本市场的实际情况来看，行政执法在很多方面还不是很有力，尽管监管机构查处违法违规案件很忙碌，处理的案件也非常多，但经过认真的检查，搜集证据，到最后进入处理程序，是不是真正达到了对市场的有效监管？这是个问题。很多对违规违法的处罚，执法都比较仁慈，这导致了违法违规者的违法成本非常低，他在实施违法违规行为的时候能够获得很大的收益，谁还会愿意严格遵守这样的法律法规？　　目前，责任险在法律上没有很明确的规定。对于董事责任险，我觉得国家整体上要有个规定。可以先做行政规章，再进一步做行政法规，其中包括规定承保范围等。个人认为，应该承保的范围是公司出现损失，董事没有过错或者有小错、小疏忽。如果董事违法违规或有重大过错，造成公司重大损失是不应该承保的。否则，对董事就没有约束，保险公司也会承受不应有的风险。上市公司需要这种东西对实践进行指导。　　董事减压机制：法制的进步　　文/方剑　　我国的董事责任险起步较晚，并自推出以来遭遇了“雷声大（反响强烈）、雨点小（投保率低）”的挫折。然而市场遇冷并不应该成为否定董事责任险的理由　　作为董事的风险分散与权益保障机制，董事责任险于20世纪30年代发端于美国，经过数十年的发展，如今在欧美等西方国家有着广阔的市场。我国的董事责任险起步较晚，并自推出以来遭遇了“雷声大（反响强烈）、雨点小（投保率低）”的挫折。然而市场遇冷并不应该成为否定董事责任险的理由。在中国内地当前的经济环境与法律背景下推行董事责任险，有其现实必要性与客观可行性。　　从经济与法律层面看，董责险的必要性体现在四个方面。　　对外开放战略的防火墙。随着经济市场化和全球化不断发展，包括外资企业在内的各公司董事在国内的法律环境中所承受的压力将逐步加大。若无视相应的董事减压机制，境外投资者在国内的投资热情将会大打折扣。同时，西方国家特别如美国的相关立法对公司董事均规定了相当严厉甚至苛刻的义务与责任，大力发展董责险无疑是国内企业拓展境外活动的有力保障。　　职业经理人市场的推进剂。董事责任险的作用点虽然是作为微观经济组织的企业的内部治理结构，但其作用的发挥却具有发散性、辐射性，能在全社会范围内发挥分散董事经营风险的功能。董事责任险的风险转移机制能够为身负重荷的董事减压，有助于确保其任职的决心和信心，有利于保障和激发其任职的积极性，使公司管理层职位对优秀人才具备持续的吸引力，从而在一定意义上有利于我国职业经理人市场的发展、稳定并逐步走向成熟。　　回应《公司法》利益调整不均衡之处。《公司法》对董事、监事、经理的权利、义务、责任的配置更为深入、细化，其利益趋向是强化对董事等高管人员的制约，注重对股东尤其是中小股东权益的保障与救济。但考虑不周之处在于没有针对这种董事负荷加重机制提供相协调的董事权益保障机制。适应《公司法》对董事义务与责任的规定现状及其修改完善的趋向，董事责任险的推行实有必要。　　填补公司补偿制度不周全之处。公司补偿制度分为两种：实定法所规定的强制补偿制度与公司章程及内部规则所规定的任意补偿制度。法定强制补偿制度仅仅是针对董事应付诉讼的抗辩费用，并且以胜诉作为补偿的前提条件。在任意补偿制度下，公司与董事所订立的补偿协议可以将董事赔偿责任纳入公司补偿范围内，但是否补偿、补偿多少、如何补偿的生杀大权掌握在公司手中。若董事违背对公司的信义义务，导致公司遭受损失，此时公司利益与董事利益处于对立的两极。在这种情况下，公司更不会去启动对董事的补偿机制。基于该制度所固有的功能缺陷，董事需要更完备的风险分担与权益保障机制。　　从目前的客观环境看，董事责任险在中国内地也具备了可行性。董事责任保险在西方发达国家有着70余年的历史，相应的规则极为丰富、成熟。特别是美国对董事责任保险的有关法律规定是借鉴的典范。同时，因美国董事责任保险市场的发达，在官方制度规制下的保险公司成熟的保险单条款及有关行业惯例亦具有重要的参考意义。我国现今关于董事责任险的有关零散性规定尽管存在不足之处，但它毕竟对我国董事责任险市场的起步发挥了一定的规范作用。国外法律与国内的现有规定是董事责任险开展的规则基垫。　　同时，2006年出台的《公司法》与《证券法》对董事义务与责任问题在旧法基础上进行了修改，对董事民事赔偿责任制度予以完善，加大了对公众投资者合法权益的保护力度，同时亦加大、加重了董事任职的风险与压力。而近年来广大中小投资者维护自身权益、追究企业高管人员责任的诉讼活动也在激增。董事责任险的潜在需求得到激活，并能转化为有效需求。　　此外，在大力发展“引进来”与“走出去”战略的对外开放背景下，诸多国际知名保险公司如美国丘博、友邦保险、美国国际集团等纷纷入驻中国，这些保险公司在中国有着开辟董事责任险市场的强烈欲望。其业务开展对我国的董事责任险市场发展有着主观上的牵动力与客观上的推动力。　　董责险五年内将临发展契机　　文/张盛　　近年来，证券交易所正在强力推行独立董事制度，独立董事担任的责任、义务的重要性一再被强化。这方面的趋势在一定程度上体现出相关制度正在向美国靠拢。在未来的五年会趋向同国际接轨甚至向美国看齐　　有统计表明，美国董事责任险的覆盖率已达到96%以上，而我从多方接触的情况了解到，目前国内董责险的覆盖率大概在5%。少数参保的主要是一些已在香港上市的公司，其以H股名义参保董监事及高管责任险。　　内外有别的主要原因在于，董事责任险在境内是自愿参保而在境外是强制的；出于成本考虑，内地参保董责险的上市公司便寥寥无几。而从根源上讲，募股发行与上市监管制度的不同造成了如此差异。内地股票发行是审核制，而国外基本上以备案制为主。内地监管部门在发行前审核过程中体现的监督力度很强，而上市以后监管就相对弱一些，这也就解释了为什么紫鑫药业等公司都是到了上市以后才出问题。而国外采取注册备案制，资本市场一开始是“宽进的”，但上市以后一旦出现问题，证监部门的处罚就很严厉，上市公司为此付出的代价就很大，因此无论强制与否其参保董责险都大有必要。　　境内董责险处于困境的原因有两个。一方面，境内上市公司在资本市场上的法律风险不大，相关法律对于法人治理结构的定义还存在一些问题。虽然明确了“董监高”的责任与义务，但在法律的角度看仍界定得不是很清晰，尤其是在“董监高”的个人民事责任上。另一方面，董责险目前承保的实际范围较窄。由于目前内地的董责险保险产品对于不当、过失是否赔付，有意与无意的认定，在具体操作中还存在较大困难，实质上也造成所承保的范围较窄；而国外由于具备良好的契约精神和法治传统，在操作上相对明确，董责险的界定也更加清晰、具体，承保范围也更为广泛。但这只是资本市场与董责险在发展过程中必经的一个阶段。　　尽管存在种种局限，但以发展的眼光来看，董责险在内地的推广将是大势所趋。第一，国内募股发行制度逐步向备案制推进、靠拢，上市后监管与处罚力度的加强，对董责险的需求也将与日俱增。第二，从法律意识上讲，股东尤其是中小股东、个人投资者的维权意识日益凸现。近年来不难看出，股东对自我权利的投诉及申诉案例数量明显在上升，这些都将倒逼上市公司开始重视对董事责任险进行投保。第三，在法律制度层面，尤其随着法人治理结构越来越健全，更加明确了董监事及高管的相关权利义务、承担的相关民事责任，而这一改进、完善仍在有力推进中。　　近年来，证券交易所正在强力推行独立董事制度，独立董事担任的责任、义务的重要性一再被强化。这方面的趋势在一定程度上体现出相关制度正在向美国靠拢。在未来的五年会趋向同国际接轨甚至向美国看齐。目前业内人士对证监系统的诟病集中在这个资本市场没有退市制度，上市以后的约束力非常有限。相信这些方面的制度会在未来五年之内有一个大的转变，董责险也会从中会获得良好的发展契机。　　上市后监管日益收紧、法律责任更为明确的外部环境，只会使得董监事及高管的责任意识被进一步强化，使其逐渐认识到个人将以真金白银为自己的风险买单，因此会重视自己的这份责任。而且履职过程中的过失一旦被认定就会予以公开，这对“董监高”，尤其是独立董事的名誉而言都意味着极大的损失。因此，没有理由认为董责险会削弱“董监高”履职。　　国企高管更在乎“板凳险”　　文/高昇　　交易所、证监会的处罚，只是罚一点点钱，对国企高管来说算不了什么。而且，　　作为国企，在H股上市，出了风险、问题，国家相关部门会协调的。由此，对高管而言也就没什么大问题了。所以说，相较监管部门的处罚而言，国企高管显然更在意国资委、组织部的处罚　　我们是一家国有控股上市公司，H股上市多年。说老实话，作为公司高管，以前我没有想过董事责任险这个问题，公司里也没人提过此话题。　　董事、监事、高级管理人员的履职风险，在国有控股上市公司里也是有的。但在国企，高管们更在意他们的“板凳”，这个位置是他们的根本利益所在，有位置什么都有，位置没了什么都没了。所以，如果说履职的风险——背后的惩罚，他们更在意的是给他们“板凳”的国资委、组织部的处罚。这正是国企的特色。国企的高管们，位置坐得很稳，往往只怕国资委、组织部，如果是由组织部任免的，其意识里往往只需要负政治责任，经济责任靠边站。　　最近倒是出了一件很有意思的事情。一个H股上市的国企进行董事长的选举，结果公司外部董事、独立董事联合起来，否决了大股东提出的董事长候选人，原来的董事长继续做董事长。这是个罕见的情况，也是个好现象：国企董事会终于能独立发挥作用了。这样，国企才真正市场化，成为走向市场经济的企业，也才真正有所谓的董事、监事、高管的履职责任问题。　　交易所、证监会的处罚，只是罚一点点钱，对国企高管来说算不了什么。而且，作为国企，在H股上市，出了风险和问题，国家相关部门会协调的。由此，对高管而言也就没什么大问题了。所以说，相较监管部门的处罚而言，国企高管显然更在意国资委、组织部的处罚。　　再者，这么多年以来，H股上市的公司中，受过监管处罚的高管，有几个？没几个，特别是国有控股的上市公司，我基本没听说过。内地和香港的监管环境，法律完善方面差不多，执行上内地弱一点。A股的国有控股上市公司，我也没听说过受过监管机构处罚的。　　买董事责任险需要花钱，这笔不小的费用怎么处理，当福利？谁给你批？报上去，国资委肯定不容易批，说不定会当做国有资产流失来看待。让你来，就是要好好工作，不出问题的。何况国有上市公司买了董事责任险的也不多。话说回来，作为国企高管，我自然希望有董事责任险，这有助于解决后顾之忧，促进高管职业精神。　　既然没有多少公司高管被监管机构罚过款，如果想在上市公司层面推行董事责任险，可能需要监管机构先罚几个。