从中国《反垄断法》看“两拓”合并

在《反垄断法》正式实施之际，国际矿业巨头必和必拓公司向另一巨头力拓发出的1400亿美元的要约收购案不仅迫在眉睫而且将对
中国市场产生实质性影响。目前，必和必拓就收购力拓提交的反垄断申请报告已于日前递交至中国商务部相关部门，并将接受中国相关部门的反垄断调查。必和必拓已向欧盟、美国、澳大利亚、南非和加拿大提交申请。　　必和必拓、力拓两家公司合计市值高达3500亿美元，控制了全球27％－36％的铁矿石、23％的焦煤、13％的铜金属与17％的铝金属，两公司与巴西淡水河谷公司合计大约控制了国际铁矿石贸易的75％；而中国采购量占国际铁矿石贸易的大约一半，仅必和必拓一家就占有中国约20％的氧化铝销售额和约40％的铁矿石销售额。　　目前，必和必拓和力拓在中国的矿产品销售最多的是铁矿石，“两拓”的合并销售铁矿石数量占据中国铁矿石消费量的20％左右，但如果按照“两拓”的合并销售铁矿石数量占据中国铁矿石进口量计算，就已经超过了25％。　　中国钢铁工业协会表示，对该并购案深切关注和担忧，中国钢企不希望看到收购造成更大的垄断。铁矿石生产企业过分集中和垄断，不利于正常贸易的长期发展，对全球钢铁企业也不公平。中钢协认为，各国的相关法律在这方面都应有所限制，另外商务部已于日前就“两拓”（必和必拓和力拓）并购案是否违反《反垄断法》函询中国钢铁工业协会，还向中国钢铁企业发出了
意见征集函。欧洲钢铁业也表达了相同看法。　　中钢协已经向商务部提出了明确建议：中国政府应该支持国内钢铁企业、支持维护公平贸易的原则，否决必和必拓对力拓的收购。由于我国《反垄断法》于8月1日正式实施，作为正式向中国政府提交反垄断申请的跨国企业，“两拓”并购案极有可能成为我国反垄断审查“第一案”。　　不过商务部反垄断调查办公室并未收到必和必拓的正式申请文件，目前必和必拓仅在与商务部条法司沟通。商务部条法司竞争法律处内部各相关人员正就该案进行沟通。　　针对如何审查“两拓”并购案备受业界热议。市场上较为一致的观点认为，2006年商务部、国家工商总局等六部委联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》适用于“两拓”并购案。根据上述规定，外国投资者并购境内企业，或对中国市场竞争有影响的境外并购，须经中国政府主管部门批准，并接受反垄断审查。如果境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上、当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上、其与有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20％，或者由于境外并购使其与有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25％等情况，商务部和国家工商总局就可审查这个并购是否存在造成境内市场过度集中、妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并作出是否同意的决定。　　另外根据《关于经营者集中申报标准的规定》，经营者集中是指下列情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。　　《规定》分两项规定了需要申报的经营者集中的标准：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元。经营者集中达到上述两项标准中一项的，即应当事先向国务院反垄断执法机构申报，根据目前的国务院部门分工，该项工作由商务部负责，规定同时明确，应申报而未申报的，不得实施集中。该法规于8月4日正式施行。　　数据显示，必和必拓和力拓在中国的矿产品销售最多的是铁矿石，“两拓”的合并销售铁矿石数量占据中国铁矿石消费量的20％左右，但如果按照“两拓”的合并销售铁矿石数量占据中国铁矿石进口量计算，这一比例则超过了25％。按照最新《反垄断法》的规定，国务院反垄断执法机构在收到申请文件之日起30日内完成初审，做出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。在做出决定前，不得实施并购等经营者集中行为。　　目前，必和必拓已向欧盟、美国、澳大利亚、南非和加拿大提交了反垄断审查申请。必和必拓已经公开宣布，美国司法部和反垄断法案部门结束了该交易的审查，并且不会进一步采取行动。　　必和必拓和力拓在前20大股东中有60％重合。必和必拓与力拓的股东数目均有数万，而最大的股东持股不超10％，要想通过合并协议，需要得到50％以上的票数通过。　　2月1日，中国铝业公司（下称“中铝”）宣布通过其新加坡全资子公司联合美国铝业购入了力拓英国约12％股份，中铝跃居力拓大股东。但是很明显，中国铝业的反对票的作用非常有限。而对于必和必拓的另一重担心，目前能确定的是，我国大型钢铁企业中仅马钢和鞍钢在H股市场上有平台，宝钢等大型钢铁企业的国际化平台还没有搭建，国内钢铁企业很难对其换股收购。　　目前来自中国国有企业的竞标，都需获得澳大利亚投资管理当局及澳大利亚政府的批准。中国企业在澳大利亚正面临着与必和必拓类似的情况。　　曾参与《反垄断法》起草工作的中国社科院法学研究所经济法室主任、中国经济法研究会副会长王晓晔表示，“中方也是第一次面对如此大规模的收购案，所以中方肯定要参考其他国家对双拓合并案的态度；同时中国企业也正尝试走出国门展开收购，所以中方既不会爽快支持，也不会冒然反对此事，而由于中铝的介入已经为中方争得了其对此事的发言权，必和必拓与中方的关系应该不会再如此前那样紧张。”　　《反垄断法》明确规定，涉及国家安全的，除依法对经营者集中进行审查之外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查，既有利于扩大对外开放，又有利于维护国家经济安全。具有垄断地位的企业，如果利用自己的优势，为竞争对手设置障碍，打压竞争对手，操纵市场产品及价格，这种行为就必然要面对反垄断的指控。“两拓”合并，本身对我国自身造成极大的不利影响，所以依照《反垄断法》应当反对如此合并。《反垄断法》的执行是一个艰巨的过程，甚至可能旷日持久，但怎样坚实地迈出这一步才是我们当前亟需解决的问题。