《法人》杂志：互联网反垄断第一案虚实

《法人》杂志封面文章：互联网反垄断第一案虚实　　相对于微软、谷歌和苹果这些由数字时代缔造的庞然大物，2009年总收入不过120亿人民币的腾讯只是新兴行业的一个后起之秀。在腾讯与360的纷争硝烟渐渐散去之后，如果人们所做的仅仅是急急忙忙的祭出反垄断的利器，那么我们不但无法了解这些互联网技术所有者相互博弈的更多真相，还会偏离建设一个维护公平竞争的法治市场的方向　　文 本刊记者 陈晶晶　　随着工信部的介入和两家公司的和解表态，迅速升级的“3Q”大战也戛然而止。停战的平静之下，这次大战所引起的互联网行业法律监管的话题却更加引人深思。11月5日，北京律师姚克枫与法易网CEO王丰昌以普通网民身份向国家工商总局提交了《反垄断调查申请书》，请求有关机构对腾讯进行反垄断调查，这不仅使舆论中关于“腾讯垄断”的情绪化表达正式进入了执法机关的视野，也使得各方人士更加热切地注视：腾讯会不会成为反垄断法出台后中国互联网领域反垄断第一枪的目标？　　“腾讯案”难成中国互联网反垄断第一案　　指责腾讯“涉嫌”垄断，尤其是“涉嫌”滥用市场支配地位，与从法律上认定腾讯滥用市场支配地位完全是两回事。要从法律上最终认定一家公司的行为构成了《反垄断法》所规定的垄断行为，这是一个非常复杂的工作，也需要经历一个相对比较漫长的过程。就腾讯案而言，简单说，根据反垄断法禁止滥用市场支配地位制度的基本框架，执法机构至少需要从法律上确认两点：一是认定腾讯具有市场支配地位；二是认定腾讯实施了滥用市场支配地位的行为。然而，这两点目前都存在困难。　　首先，腾讯是否具有市场支配地位还需要复杂论证。　　目前舆论普遍认为腾讯在IM(即时通讯)市场占据了绝对优势，依据是腾讯公司自称拥有6亿QQ用户，易观国际和艾瑞咨询等国内主要的互联网咨询公司也均对腾讯占IM市场的份额给出70%以上的评估。根据《反垄断法》第十九条规定的市场支配地位的推定制度，“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”，就可推定该经营者具有市场支配地位。但是，这种仅靠QQ用户人数来判断市场地位的观点也遭到质疑，例如上海大邦律师事务所知识产权律师游云庭在接受采访时就表示，腾讯是否占有优势地位，需要有公开可信的第三方数据判断，而且还需要一个司法论证的过程。　　上海交通大学凯原法学院副院长、知名竞争法专家王先林教授认为，认定市场支配地位要从界定相关市场开始，包括商品市场和地域市场。他指出，在一般的市场上，相关市场界定就是一个比较复杂的问题，涉及需求替代和供给替代的分析，甚至要进行假定垄断者测试；而在互联网市场上，相关市场的界定就更为复杂，其时间和空间的界限难以确定，快速的技术创新使市场处于动态发展中，加上互联网产业具有明显的网络外部性特征，传统的相关市场界定方法在适用上受到限制。　　“市场支配地位本身的认定在互联网市场上表现得更为复杂，无论是市场份额的确定还是市场进入障碍的判断，都呈现出一些不同于传统市场的特点。”王先林表示，“例如，互联网市场上的进入障碍更主要地表现为网络效应和知识产权、技术标准等非价格因素。”　　不仅如此，王先林还特别提醒，《反垄断法》第十九条在规定市场支配地位的推定制度时，同时规定“被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”　　“互联网产业本身就带有技术变化迅速且进入门槛较低等特点，这些都可能成为某家互联网公司不具有市场支配地位的证据。”王先林说。　　其次，腾讯是否滥用市场支配地位要看其是否有合理理由。　　由于市场支配地位本身并不违法，只有滥用市场支配地位的行为才构成违法，因此即使腾讯的市场支配地位最终得到了认定，接下来的关键问题是要确定腾讯有没有“滥用市场支配地位的行为”。　　“请命”律师姚克枫和王丰昌在接受媒体访问时表示，他们在接受国家工商总局有关工作人员约谈时，主要强调了腾讯的两点情况：“一是QQ作为一款即时通讯软件，却强行捆绑视频、音乐、游戏、邮件、安全模块等相关软件，强制弹出新闻资讯，用户没有选择权；二是腾讯公司应该开放接口，实现互联互通，允许QQ用户自行选择其他公司软件加载到QQ软件界面中，就像IE浏览器可以允许其他公司的工具条加载至该IE浏览器中一样。”(《每日经济新闻》11月9日报道)这两点也正是被舆论广泛认为是腾讯滥用市场优势地位的表现。不仅如此，腾讯公司曾于11月3日晚6点，通过QQ向全体用户弹窗，要求用户卸载360软件，否则停止运行QQ。这种要求用户“二选一”的做法，更成为腾讯被指责滥用市场优势地位的把柄。　　王先林认为，腾讯的这些做法确实“涉嫌”《反垄断法》第十七条第(五)项规定的“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”，更不用说该条第(七)项还有兜底规定，即“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。而且在我国《反不正当竞争法》没有修订之前，该法的现有规定与《反垄断法》的相关规定也存在交叉的地方。例如，该法第十二条的规定与《反垄断法》第十七条第(五)项的规定是基本一致的，只是没有要求主体是“具有市场支配地位的经营者”。　　但是，如果要从法律上具体认定腾讯有滥用市场支配地位的行为需要充分的理由和确凿的证据。正如王先林所指出，我国《反垄断法》第十七条第(五)款规定了相应行为构成滥用市场支配地位行为的条件是“没有正当理由”，因此这里显然需要适用合理原则进行分析判断。　　“腾讯的相关行为是否有正当理由，不仅是一个事实发现问题，而且是一个判断标准问题。”王先林分析说，“就3Q之争来说，这里的相关事实还不能完全确定，目前基本上是还只是各方自说自话，这需要权威部门的事实认定。对腾讯实施相关行为的性质判断也有分歧，其是正当的防守行为还是滥用市场支配地位的行为，这也需要在相关事实得到明确之后进行判断。”　　可见，如果相关的事实认定能够支持腾讯实施的行为“有正当理由”，那么其行为就不足以构成滥用市场支配地位。腾讯创始人兼CEO马化腾在“3Q”大战事后接受访问时也一再强调，360的产品作为强大的后台程序，可以直接干扰QQ软件的升级，不仅对QQ用户的信息安全、甚至对整个QQ的系统信息安全都造成威胁，腾讯的一系列做法正是基于保护现有QQ用户的利益的出发点而做出的。而且，360提供的是涉及所有网民的公共安全产品服务，而腾讯只是本着有效的原则希望可以有针对性的为自己的QQ用户提供安全保障服务，这种服务本公司客户的做法并非刻意利用客户端优势排挤其他安全产品服务提供商。　　另一位知名反垄断专家、中国社科院法学所王晓晔教授也认为，如果360和腾讯在兼容中存在违背市场竞争原则的行为，腾讯为了避免自己以及用户受到侵权行为侵害而做出某些反应，那么考察该公司是否采用了垄断行为时就应当另外有所考虑。　　“再者，腾讯很快停止了让用户‘二选一’的行为，因此通过反垄断调查程序制止该行为继续的问题也已不存在了。”王先林补充说。　　互联网反垄断不可脱离行业背景　　360和腾讯这两大互联网巨头之间的战火在燃烧了一个多月之后渐渐平息，两家公司都已表示与对方和解，将用户利益至于最高位置。然而，广大用户不能不质疑的是，现代人的生活已经日益离不开互联网络，而在这个技术革新迅速、竞争激烈的领域，互联网服务提供商们的竞争行为究竟应受到怎样的法律监管，从而使用户利益得到充分的保障？互联网领域的反不正当竞争、反垄断是否和其他传统领域一样？　　“3Q”大战是对互联网行业竞争监管问题的一次集中暴露，这在行业内外已经成为某种共识。早在10月27日，腾讯就曾联合金山、百度、遨游、可牛等公司发布《反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明》，呼吁加强互联网行业自律；随后，11月5日有网民上书国家工商总局，请求有关机构对腾讯进行反垄断调查，更将人们的视线引向法律对互联网竞争的干预。多位IT业观察人士在接受媒体采访时也一再强调，此次纷争所暴露出的互联网行业相关法律法规方面的缺失，应当成为纷争结束后人们长久关注的课题。　　相关阅读：　　《法人》杂志：3Q之战的四个真相　　《法人》杂志：3Q之争裁决科技创新的前途　　《法人》杂志：互联网需要好的竞争者　　企业
暗战不断 专家呼吁修改反不正当竞争法[page]　　然而，正如一些分析人士所指出的，纵观国内外二十年来互联网行业的发展历程，封杀与垄断从来就是伴随着这个行业推陈出新迅速前行的重要印记，几乎每一个获得了一定市场支配地位的互联网公司都要身经百战。微软依靠在Windows操作系统上
预装IE浏览器消灭网景；IBM捆绑销售旗下的大型计算机产品和大型计算机软件以打击对手；苹果公司的明星CEO乔布斯不久前还高调宣布坚决不在苹果的各类产品中支持Adobe公司的Flash软件。　　因此，相对于传统市场的反不正当竞争、反垄断来说，互联网领域的执法更为复杂和困难，必须要结合互联网行业的自身特点。王先林教授接受采访时举例说，传统反垄断政策关注的“价格歧视”、“捆绑销售”、“掠夺性定价”等行为在传统经济中是具有相当市场力量的企业才可实施的策略，而在互联网经济中却成为企业的生存方式之一，是大部分企业要生存下来的必须手段，因此捆绑行为的合理性问题需要结合行业的特点来进一步研究。　　以此次“3Q”大战中出现的“腾讯垄断”案为例，从法律上判断腾讯是否垄断，就不能离开互联网的行业背景因素而完全囿于传统领域的反垄断规则。　　例如，从法律上衡量腾讯是否垄断的两个重要尺度——是否具有市场支配地位、是否对此市场支配地位有滥用行为——都必须考虑到腾讯所处的互联网行业背景。考察认定一家公司是否具有市场支配地位，需要首先界定相关市场并对相关市场上的需求替代和供给替代进行分析。瞬息万变的技术革新带来互联网行业的快速变化，其时间和空间界限都很难确定，一时的市场占有份额也难以成为市场进入的主要障碍，知识产权、技术标准等因素可能更加重要。因此仅仅依据人们一般意义上认为的“腾讯拥有6亿QQ用户”未必等于从法律上即可认定腾讯已具有市场支配地位，这还需一个充分考虑了行业背景的法律论证过程。　　法律认定一家互联网公司是否对市场支配地位有滥用行为时，同样离不开行业背景的考量。因为我国反垄断法在规定构成滥用市场支配地位行为的条件时采用了合理原则，即必须证明被调查对象的某行为是没有正当理由的。显然，判断一个公司的竞争行为是否具有正当理由必须要和其所处的行业背景与竞争环境所联系，而不可能所有行业、所有部类的公司都有放之四海而皆准的统一标准。在用户利益至上的互联网界，每一家成功的互联网公司都深谙理解用户需求、满足用户需求和保护用户利益的终极法则，并常常为此牺牲与其他公司合作共赢的机会。如此一来，从法律上判断“正当理由”所需要的事实发现和性质判断过程亦是复杂而艰难。　　王先林认为，与传统经济相比，互联网经济的创新速度加快、市场进入较为容易、市场份额不稳定，并具有先发者优势、网络效应以及双边市场等特点。一方面，技术革新对市场支配地位的维持带来冲击，可以减少对迅速的反垄断行动的需要，但另一方面，网络效应、特别是其与知识产权的结合使得企业可以凭借其掌握的已牢牢锁定于使用现有产品和服务的众多顾客来阻止新竞争者和高科技的挑战。　　“值得注意的是，互联网经济的这些特性并没有动摇反垄断法的基本原则和制度体系，只是需要在进行具体的分析中考虑其特点。”王先林总结说，“在这方面，可以在《反垄断法》的基本原则和制度的基础上，由国务院反垄断委员会或者相关反垄断执法机构针对互联网领域的反垄断执法出台比较具体的指南或者规章。”　　反垄断法被误解：“分拆”腾讯是妄谈　　360大战“小企鹅”，硝烟弥漫之际人们听到最多的字眼之一莫过于“反垄断”，使得我国已经正式实施两年多的《反垄断法》再一次成为公众关注的焦点。在一片声讨腾讯垄断的情绪化表达中，最为吸引人眼球的又莫过于“分拆腾讯”，把这家目前中国互联网行业最有权势的公司之一彻底“反”成垄断不起来了。不过，记者在走访了一些反垄断法专家后发现，这种颇有豪气的说法其实并无根据，在我国现有的反垄断法框架下，分拆腾讯还是一件不可能的事，分拆一说恰恰反映出公众对反垄断法的不了解与误读。　　11月5日，两位网民向国家工商总局提交了《反垄断调查申请书》，请求有关机构对腾讯进行反垄断调查。他们提出腾讯在IM市场拥有绝对优势的市场份额并且滥用了市场支配地位。同在IT行业，这自然让人们联想到大洋彼岸的微软反垄断案。上世纪90年代，微软为了打击浏览器生产商网景，利用自己在Windows产品上的垄断地位，给用户捆绑预装了自己开发的浏览器IE，从而一举超越了网景。但微软的做法也招致了垄断指控，美国反垄断法要分拆微软。虽然2001年美国哥伦比亚特区联邦上诉法院驳回了地方法院法将微软一分为二的判决，“分拆微软”还是以反垄断法的经典案例深深留在了人们的记忆中。　　因此，“3Q”大战中也掀起一股“分拆腾讯”的言论。例如，有人建议把社交关系定义成公共产品，由政府主导，强制性地互通互联各种IM工具，把腾讯分拆成QQ和腾讯网两个部分。　　不过，这种说法已被互联网人士指为纸上谈兵。互联网行业专家刘兴亮在接受媒体采访时分析说，腾讯各项业务之间存在粘合性，QQ本身作为一个IM软件并没有盈利能力，而且腾讯最赚钱的业务之一游戏业务以及其门户网站都没有涉嫌垄断，所以也没有分拆的必要。　　更重要的是，就法律本身而言，虽然美国等少数国家的反垄断执法机构可以申请法院分拆某些实施了垄断行为的企业，我国的反垄断执法机构却没有这样的权力。王先林表示，“分拆腾讯公司的说法是没有依据的。作为民营企业和上市公司，腾讯公司没有国企那样的主管部门，行业监管机构虽然可以对其经营行为进行监管，但没有依据对其进行拆分。”　　他解释说，按照我国反垄断法的规定，除了对经营者违法实施集中，国务院反垄断执法机构可以责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，属于结构性的救济措施外，对其他垄断行为(包括滥用市场支配地位)的救济措施都是行为性的，即由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。　　不过，此次“3Q”大战给互联网企业以及广大互联网用户带来的警示还是十分重要的。正如王晓晔所言，《反垄断法》是一个健全的、完善的市场经济体中非常重要的法律，目前我国垄断方面的问题其实还很严重，此次关于腾讯垄断的争论可以提高普通公众和企业对《反垄断法》的认识，这还是非常重要的。　　“公司法关系一个企业怎样地诞生，破产法关系一个企业怎样地消亡，而反垄断法则关系一个企业在市场上应该怎样开展经营活动，尤其是一些对行业、对市场都有重大影响的案件。”王晓晔说。　　王先林也表示，无论是公众对于反垄断执法机构有效介入争议的期待和对现实情况的不满，还是对所涉具体行为适用法律的讨论和完善法律的设想，都起到了在我国宣传普及反垄断法知识的作用。可以说，“3Q”之争是我国宣传反垄断法的生动教材。　　北京大学法学院张平教授则从另外一个角度指出，很多
网友发出“分拆腾讯”的呼声可能仅仅是一种情绪化的网络表达，而一些法律人也摩拳擦掌地要拿腾讯做反垄断的靶子练手则显得有些非理性了。她认为，中国在国际IT产业舞台上才暂露头角，腾讯的市值和强大的国际IT巨头们相比也还只是小巫见大巫，因此“3Q”之争的社会效应不应被过分夸大，业界内外都应站在国家发展的层面上理性解决一场商业纠纷，而非所谓的“自相残杀”。