治理垃圾短信困境何在：刑法并无对应罪名

本报记者 宋 伟人民图片　　2010年12月底，北京市西城区人民检察院以涉嫌“非法经营罪”对4名短信群发者提起公诉。此事经多家媒体报道后，有人欢呼“垃圾短信滋扰生活有望被定罪了！”然而，随着真相浮出水面，此前欢呼的人们也许会感到失落。原来，这4人是因为“未获得增值电信业务经营许可证”被控，而非“滋扰接收人生活”。在现实生活中，大量不请自到的垃圾短信往往是由拥有增值电信业务经营许可证的公司所炮制。　　近年来，呼吁惩治垃圾短信的报道屡屡见诸各类媒体，手机持有者对垃圾短信的反感、苦恼甚至愤怒之声不绝于耳。统计显示，平均每人每周收到滋扰信息已超10条。一面是短信广告业蓬勃发展，一面是信息接收人的合法权益被侵害。治理垃圾短信的困境究竟在哪里？如何突破困境，维护信息接收人的合法权益？　　运营商存在监管漏洞　　即使运营商对举报属实的垃圾短信跟进屏蔽，已发出的短信不能收回，造成的损害难以挽回　　1月19日，从早晨7点开机到中午吃饭这段时间，在北京市朝阳区华贸大厦工作的王小姐，手机上已积攒了十几条垃圾短信：“孩子小升初一对一辅导”、“22万加币全家移民加拿大”、“我是您认识的小李，提供各类发票”……　　手机是自己的，每月的电信资费也由自己交，垃圾短信为什么不请自到？　　王小姐边吃饭边删短信，午饭删短信渐成一种生活习惯。这些短信令她愤怒，“手机上的短信不像街边电线杆上的小广告，可以不看，真烦心！”　　相关业内人士指出，几乎所有手机用户都选择像王小姐这样带着怒气逐条删掉这些垃圾短信。而对于王小姐所说的垃圾短信，按照我国电信条例的相关规定，并不在法律制裁范围内。电信条例规定的违法短信包括危害国家安全、损害国家荣誉和利益等九类，群发的商业短信并不在此列。　　人们发现，不请自到的垃圾短信有如下“骚扰规律”：周末时手机是各类售楼信息的“舞台”，一天能收十多条；司法考试前几个月，各种神乎其神的培训班信息纷至沓来；到了寒暑假，各类辅导班广告成了常客；无痛流产、男士壮阳的广告甚至半夜三更都会冒出来。　　相关业内人士表示，目前中国移动和中国联通等电信服务商均开通了对垃圾短信的举报平台，手机用户一旦收到垃圾短信可拨打
客服电话举报，也可以发短信举报。一旦举报事实被认定，运营商会进行删除、屏蔽等处理。　　记者拨打中国移动10086客服热线，接线员答复，“所有举报都只能在垃圾信息被群发之后，作为运营商中国移动只对敏感词汇有过滤功能，对那些措词不敏感的信息不可能在举报之前就过滤掉。”　　在接受了记者收到垃圾短信的举报后，中国移动相关工作人员解释：“通讯权谁都有，我们不是执法部门，不可能在短信没发出之前作出屏蔽处理，而且目前的监控技术根本就达不到这一点。”　　电信公司“10000”客服热线的工作人员则表示，如果是用手机的SIM卡发送的短信他们无法进行屏蔽，就像无法控制私人号码发送短信一样。为了控制恶意群发，公司只能对发送数量进行限制。　　对此，北京师范大学刑法学教师袁彬认为，“群发短信的受众往往几千人，即使运营商对举报属实的垃圾短信跟进屏蔽，已发出的短信不能收回，损害难以挽回。这意味着垃圾短信在群发环节，运营商存在多个监管漏洞。”　　靠运营商自律治理不了垃圾短信　　通过立法对垃圾短信发送商制定处罚细则，对运营商进行重罚，才能有效维护手机用户的合法利益　　“这些年，开发票、开酒吧、搞培训……都瞄上了短信群发开展市场营销，大量垃圾短信广告就此产生。”曾供职于深圳某群发公司的于皓说，“垃圾短信愈演愈烈的背后，是一个新兴的短信群发行业在崛起。而助推垃圾短信泛滥的，是这个行业构成的经济利益链。”　　于皓说：“垃圾信息由公司群发，有的客户会自己提供发送对象的号码，有的则由群发公司安排。群发公司通常有两种渠道‘安排接收人’，一是按手机号码的号段随机选号，二是在网上购买客户信息建立自己的数据库选号。只要商家给钱我们就一股脑发给用户，至于用户是否愿意，根本不在发送商的考虑范围之内。”　　据业内人士介绍，短信群发公司通常发送一条短信，要向运营商支付0.03元至0.05元的服务费，以通常每次发送10万条为例，给运营商的报酬就高达3000元。　　记者致电中国移动企业客户部，得到的答复是“如果是企业群发，需要与运营商签订服务合同。但只要提供企业的介绍信和营业执照并加盖公章，就可以以签约信息的形式进行短信群发。至于接收方是否为发送商的客户，营运商不进行任何实质意义的审查。”　　专家指出：几大电信运营商本身就是垃圾短信发放源头和最大获利者，指望运营商认真查处垃圾短信，无异于左手砍右手。遏制短信骚扰，靠运营商自律在效果上是杯水车薪。只有通过立法对垃圾短信发送商制定处罚细则，对运营商进行重罚，才能有效维护手机用户的合法利益，彻底解决困扰手机用户多年的垃圾短信骚扰问题。　　举报到司法机关仍难惩处　　手机持有者将垃圾短信举报到检察机关，检察机关将以检察建议的形式督促电信部门做出整改或者加大打击力度，但需要举报人提供相关证据　　在北京市西城区人民检察院指控的短信群发案中，如果群发者拥有增值电信业务经营许可证，“非法经营罪”就难以成立。那么，我国法律对拥有电信增值许可证的群发者是如何规定的呢？　　北京律师张琦说，一旦垃圾短信群发者取得了电信增值许可证，他发送的垃圾短信除了遭举报核实后被屏蔽，几乎不会受到任何惩处。在美国，如果未经手机用户许可，即发送商业广告，手机用户可以起诉手机服务商及发送商，而在我国无论是广告法、电信条例对此都没有规定。　　西城区短信群发案主控检察官任丽新表示，“此案如果不是匿名举报材料内容翔实，涉及涉案金额等具体内容，公安机关和检察机关几乎不可能做出立案的决定。”　　袁彬认为，如果手机持有者将垃圾短信举报到检察机关，检察机关将以检察建议的形式督促电信部门做出整改或者加大打击力度，但仍然需要举报人提供非法所得、非法渠道等相关证据。　　张琦感叹：“对于普通手机用户，这简直是不可能完成的举报。”　　袁彬说：“拥有电信增值许可证群发垃圾短信的，是违规行为，只能谁审批谁负责。而我国现行法律的设计是审批权掌握在和发送商有连带经济利益关系的运营商手里。这就造成手机用户个人举报难，即使举报到司法机关真正能被惩处的也少之又少。”　　现实生活中，公民只关心在短信群发中个人信息有无被泄露和遭侵犯，生活安宁权有无被侵犯。目前刑法并没有对应的罪名，这是惩治的一大盲点。　　有专家认为，打击短信群发属于广告法管辖范畴，如果个人或公司不具备广告资质，则属于违法发布广告。不过这和马路边电线杆上贴广告一样，不合法但是管理难度极大。　　袁彬建议立法机关尽快组织立法调研，进而推动相关立法，在法律上从三个方面对垃圾短信进行惩处：一是对短信群发中造成个人信息被泄露和侵犯做出惩罚性规定；二是明确“滋扰标准”，对给手机用户合法权益造成侵害的，依法追究发送者责任，同时规定运营商承担相应的连带责任；三是针对目前运营商对发送商的审核流于形式的问题，对运营商的审批权进行限定和细化。在执法过程中，电信部门和公安机关对待手机用户的举报，应考虑适当降低举报受理条件。　　让垃圾短信不再飞　　秦佩华　　垃圾短信是个老问题，老百姓对它“恨之入骨”，媒体对它一直热度不减，人大代表、政协委员为此多次“拍案而起”，电信运营商虽然声色俱厉，但效果却难见起色，垃圾短信似乎有变本加厉的趋势。　　根据工信部《2010年上半年手机短信息状况调查报告》显示，仅有0.7%的用户表示没有收到过垃圾短信息，用户每周平均收到的垃圾短信息数量为12 条。其实，根据我们的个人感受，垃圾短信的数量要远远大于这个平均数，以至于如果哪一天没有收到几条垃圾短信都会怀疑手机是不是坏了。　　就在社会对根治垃圾短信问题几近绝望的时候，北京市西城区人民检察院公诉一起垃圾短信发送者“涉嫌非法经营罪”案件给人们带来一丝希望。但治理垃圾短信是不是就此迎来一片光明？笔者觉得，这显然过于一厢情愿，因为这起案件的犯罪事实并不是发送垃圾短信滋扰市民生活，而是发送短信的人没有增值电信业务经营许可证；再说，这么多年来因发送垃圾短信而获罪的就这么一起，被查处的并不多；更不用说发送垃圾短信的并非都是那些没有相关经营资质的人所为，大量的垃圾短信恰恰是那些具有资质的人发送的。把根治垃圾短信寄希望于“非法经营罪”显然是“高攀”了。对它期望过高，“播下龙种，收获跳蚤”将很可能成为现实。　　当然，指望电信运营商治理垃圾短信，也不太现实。正如有专家所言，让电信运营商认真查处垃圾短信无异于让他们“左手砍右手”，自断财路的事情谁也不会去干，因为他们自己就是垃圾短信巨大利益链上的一环。　　这样说来，治理垃圾短信是不是就没有希望了？这或许过于悲观，希望也还是有的。那就是电信管理部门这个“主角”要
发力。如果电信管理部门不发力，只是靠媒体、公众声嘶力竭地呐喊，司法部门无心插柳般地敲打，电信运营商信誓旦旦地保证，是很难见效的。　　要想根治垃圾短信，还需电信管理部门出面，出台相关规范、协调相关部门、制定相关措施，包括出台法律法规等，只有形成合力，才能让垃圾短信不再像“子弹”一样飞。