海外并购的阿克琉斯之踵

中国企业海外并购系列之六　　文 陈永坚　　中国投资者在知晓国内的审批方式及要求后，要对更为陌生但又有决定性影响的美国政府监管有所了解，才能真正做到知己知彼、百战百胜、运筹帷幄、决胜千里。　　近些年，已有不少中国的大型公司进行了大胆尝试，比如在北美购买战略资产或商标资产。但回首这些知名大企业的境外并购之路，我们不禁唏嘘，中国企业的国际并购之路布满荆棘、充满崎岖。虽然这其中不乏文化冲突、商业考量和经验缺乏而导致的失败，但因目标公司所在国的法律监管而遭受阻碍或引起失败可能才是真正的“阿克琉斯之踵”。并非只有中国才对境外投资设立较为严格的“过滤网”，各个国家为保护自身利益都有不同程度的监管力度，赴海外投资的中国企业尤其要注意。　　美国政府在并购交易中所扮演的角色与中国政府有所区别。一般而言，美国政府不插手私人之间的经济交易。对公司或其资产的估值没有强制性的要求。但如果想当然地认为美国政府对经济交易“放任自流”，那显然是对美国政府监管的一种误解。实践中，由于一些中国企业未完全预估可能面临的政府监管，加上未能聘请适当的法律及金融顾问，导致时常见到这样一幅画面：“雄心勃勃”走出去，“两手空空”归来兮。　　收购美国企业所面临的政府监管主要包括国家安全审查以及联邦报告要求。美国政府对部分涉及关键领域，如能源、通讯等行业的并购案进行安全审查。但被审查的并购占所有并购案的比例非常低，因此绝大多数的并购案不涉及美国的国家安全审查。下文将逐一介绍最主要的监管部门及监管要求。　　《1950年国防生产法》第721条　　该法授权总统进行调查，以确定外商拟进行或正在进行的、可能会导致外国控制的并购对国家安全的影响，以及对政府控制的外国实体进行的某些交易会进行强制调查。若总统发现对国家安全造成威胁的可信证据，并且保护国家安全的法律规定不够充分，总统可以中止或禁止交易。　　总统可考虑国家安全要求所需的国内生产；国内产业满足国家安全要求的能力；向恐怖主义国家出售军事设备的潜在影响；对影响国家安全领域的美国国际技术领导地位的潜在影响。但该法对“国家安全”并未作出定义。　　美国外国投资委员会新规　　美国外国投资委员会(CFIUS)于1975年成立，埃克森-佛罗里奥修正案(针对1950年国防生产法的一项修订)授予CFIUS国家安全审查的权力。财政部的国际投资办公室管理CFIUS审查和调查。　　2008年4月，美国财政部出台了规范CFIUS审查程序的新规，具体规定CFIUS负责对可能会导致外资控制美国企业的收购进行审查，确定其对国家安全的影响。该程序很大程度上为自愿，但CFIUS保留要求提供信息和进行审查的权利。就投资方而言，“控制”的定义至关重要，新规避免使用明确的所有权标准，而侧重于职能控制，即“确定、支配或决定影响企业的重大事项”的机会。此外，新规对外资收购美国企业10%以下表决权的交易实行审查豁免，但仅适用于“只为投资目的”的收购，即纯粹的消极投资。这对主权财富基金来说或许是个福音，前提是其不充当任何经营管理职责，如中投公司投资黑石集团。　　新规中提及另一个关键点：CFIUS明确鼓励当事人在审查程序启动前与CFIUS进行事先沟通。在华为对3Com的收购案中，虽然华为及3Com都曾表示华为对3Com将不会拥有运营控制权，也不会涉及敏感的技术领域。但华为仍被质疑与中国军方有联系，而最终未能通过CFIUS的审查。有分析师在分析失败原因时提出，可能就是因为未与CFIUS事先沟通，从而未能就3Com的军事业务制定出令CFIUS满意的协议，而最终导致失败。　　即使是成功通过CFIUS审查的联想集团，在收购IBM业务期间也因相关技术涉及军事领域等国家安全原因而经历一波三折。因此，如果可能引致CFIUS的调查，各方最好先与CFIUS进行沟通，并提交一份联合的自愿申明，以便美国政府能够有机会审核交易，并处理潜在的国家安全问题。申明会被CFIUS作保密处理。如果CFIUS在提交联合自愿申明后的特定时间内未采取任何行动，则交易可以继续进行并且不存在被撤销的风险。　　外国投资者的联邦报告要求　　从1976年开始，美国就根据《国际投资和服务贸易调查法》(International Investment and Trade in Services Survey Act)针对在其境内的外国直接投资设置了报告的要求。在美国的任何投资，如果导致外国人拥有至少10%的表决权权益，就必须在交易完成后的45日内向美国商务部经济分析局(Bureau of Economic Analysis of the United States Department of Commerce，BEA)提交初步投资报告(BE-13表格)。如果未能遵从该报告要求，则可能导致最高25000美元的罚款和一年以内的刑事处罚。　　对于小型收购项目(被收购业务的合并总资产少于300万美元，或者收购涉及美国土地小于200英亩)则存在着豁免，但是该豁免并不是自动给予的。一个外国买方或者其美国关联公司(外国买方在美国的，其拥有10%或以上表决权的公司)必须提交一份“豁免申明，BE-13表格”以要求获得豁免。　　另外，根据1977年国内和外国投资新披露法，任何收购联邦证券法下报告公司5%以上权益证券的人必须就收购方所有权进行信息披露，包括报告人的国籍和住所以及任何证券受益所有权的性质。　　最后，需要提醒国内投资者的是，在一些特定的产业，特别是在诸如航空运输、公共设施、海运、能源、通讯和金融服务等规章制度较严的领域，交易还会受到来自联邦政府和州政府有关外国所有权和报告要求的额外限制。因此，建议企业应尽早咨询顾问以便事先应对这些问题，从国际市场的“玩家”变成国际市场的“赢家”。　　(曹汛对本文亦有贡献)