新《保密法》：划界国家机密

马晖　　一波三折，终致通过。　　4月29日，十一届全国人大常委会第十四次会议闭幕。在下午举行的全体会议上，修订后的《中华人民共和国保守国家秘密法》以144票赞成、3票反对、3票弃权得以通过。　　现行《保密法》自1989年5月1日施行以来，已逾二十余年，与现实需求不免产生诸多脱节之处。　　“目前，信息公开与信息安全之间出现了一些矛盾冲突，国家秘密的确定、变更、解除等制度需要进一步完善。” 国家保密局副局长杜永胜表示。　　此前，修订草案在征求了各方面的
意见基础上进行了修改，形成了三次审议稿，提交本次常委会会议进行审议。　　关于国家秘密的界定，在历次审议中，成为各方关注的焦点。修订前的保密法，由于对国家秘密定义过于原则和宽泛，几乎所有事项都可以被都纳入到国家秘密之中；在定秘主体资格及权限上，也没有严格规范和限制。　　去年爆发的“力拓案”，则以一种颇为戏剧性的方式，将此疏漏呈现在公众面前。引发了商业领域中国家机密与商业机密如何界定、企业是否具有定秘权这样的讨论。　　新通过的修订后的保密法中，对上述问题都作出了规定。据杜永胜介绍，该法将在今年10月1日实施。　　三类秘密　　在此次通过的《保密法》中，详细具体开列了七项“涉及国家安全和利益”的事项，以明晰“国家机密”的范围。　　其中第四项是“国民经济和社会发展中的秘密事项”，第五项是“科学技术中的秘密事项”。曾有法学专家表示，因这两项中很多属于商业秘密，是否可以删除这两项，将其归入“商业机密”中。但最终，这种意见并未被立法者所采纳。　　“如果是作为商业秘密，就由企业进行管理。但是如果作为国家秘密，要按照国家的秘密进行管理”。上述人士表示。　　在全国人大法律委员会关于《保密法(修订草案)》审议结果的报告中，一些常委会委员和部门提出，“修订草案规定的国家秘密的范围比较宽泛、定密标准不明确，不便于掌握执行”。　　对此问题的探讨，在《保密法》的三次修订中都有涉及。　　在此前的一审稿中，对有关国家秘密的规定仍较为宽泛，在征询意见时，就有一些委员和部门明确表示“不易掌握执行”，更有委员提出，秘密事项应当区分国家秘密、工作秘密和商业秘密。　　在此后提交常委会会议审议的修订草案二审稿中，对于上述问题有了重要修改，将秘密事项区分为国家秘密、工作秘密和商业秘密，并对什么是国家秘密作出了明确规定。全国人大法律委员会会同相关部门，同时建议在修订草案二审稿第九条第一款中增加“涉及国家安全和利益的事项，一旦泄露可能损害国家在政治、经济、国防等领域的安全和利益的，应当确定为国家机密”的法律条文。　　商业机密的边界仍模糊　　据熟悉起草过程的相关人士介绍，在修订草案中，除了国家秘密外，对于工作秘密并没有单独予以规定，而是依照公务员法中相应的规定来执行。　　最难认定和界别的，则是商业秘密。虽然商业秘密主要涉及商业利益方面的问题，但有些商业秘密本身就是国家秘密，特别是央企在对外的谈判、招投标过程中，一些标的本身就具有两重性，一重是国家秘密，一重是商业秘密。　　提及保密法的这一修订，绕不开“力拓案”。　　2009年7月，上海市国家安全局以“涉嫌窃取中国国家机密罪”逮捕包括胡士泰等在内的力拓上海办事处的4名员工。当时，双方争执的焦点之一，就是此案的定性。力拓方辩护律师表示，其当事人非法获取的是国有钢铁公司的商业秘密，这在刑法上不属国家秘密范围，不构成危害国家安全。　　3月29日，纷扰近一年的“力拓案”终落下帷幕。上海市第一中级人民法院做出一审判决，胡士泰等四人被认定犯有非国家工作人员受贿罪、侵犯商业秘密罪，分别判处有期徒刑14年至7年，没收财产和罚金人民币70万到520万元。　　值得注意的是，此番法院最终是以“侵犯商业秘密罪”而非此前的“涉嫌窃取国家机密罪”为此案定罪的。　　“此案对当时正在修订中的保守国家秘密法相关条款的起草有一定的影响，很多专家也认为何为商业机密、何为国家机密应有一个明晰界定。”一位不愿具名的曾参与保密法修订讨论的法学专家对本报记者表示。　　中国社科院法学研究所研究员周汉华介绍，由于中国目前还没有制定专门的商业机密保护法，遇到问题，一般依照刑法第219条的“侵犯商业秘密罪”论处，或是直接依照保守国家秘密法论处。　　在一些市场经济发达国家，已有专门的法律来保护商业机密，单就立法而言，中国与发达国家尚有不小的差距。这也导致了一个后果，一旦出现了涉及商业机密泄漏的问题，执法者往往难以找到适用的法律条文来予以量刑。　　“现在国际上有一些国家坚持认为中国不属于市场经济国家，其中一个主要的观点，就是中国把商业秘密定义为国家秘密。”周汉华研究员表示，“我觉得这方面应有所改变，不要授人以柄。”　　央企仍可循法定国家机密　　与如何区分商业机密与国家机密直接相关的另一个核心问题是：国有企业尤其是央企是否属于定密主体？
它们是否具备定密权？　　按照法律规定，定密权属国家权力的一种延伸，而企业不管是国有企业还是民营企业，并非国家权力机构。“在二审稿中，为纠正过去定密主体缺乏明晰、定密过多过滥的问题，对于定密权，其实是上收的。”中国社科院法学研究所研究员周汉华表示。　　本次通过的修订后的保密法第十三条也明确规定：“中央国家机关、省级机关及其授权的机关、单位可以确定绝密级、机密级和秘密级国家机密。”　　但由于现行的管理体制，国有企业尤其是央企都具备一定的行政级别，这就使得这类企业也相应具备了定密权。　　“现在延伸到一些单位，实际上是一种授权。”一位熟悉起草过程的相关人士说。比如中石化、中石油及国有商业银行等，这些企业都属事关国民经济安全的战略型央企，按照其行政级别，都具有指定国家机密的权力。　　不过，随着国有企业改革的推进，央企废除行政级别已成为未来改革的一个侧重点，那么这些国有企业尤其央企，未来是否仍具有定密权，就成为颇为复杂的问题。　　近日，国资委在其网站上公布了《中央企业商业秘密保护暂行规定》。据国资委相关人士表示，该规定是国资委基于“广泛调研、反复讨论、深入研究”的基础上，历时半年多时间起草出台的，是我国第一部关于商业秘密保护的部门规章。　　在这部《暂行规定》中，明确了央企自身具有商业机密的定密权。第十二条规定：“中央企业商业秘密及其密级、保密期限和知悉范围，由产生该事项的业务部门拟定，主管领导审批，保密办公室备案。”　　而对于国家机密，则在第十一条做出了规定：“因国家秘密范围调整，中央企业商业秘密需要变更为国家秘密的，必须依法定程序将其确定为国家秘密。”　　这就在程序上厘清了央企对于商业机密与国家机密之间不同的定密权。随着新法的实施，负责定密的机关、单位应当依照规定，对国家秘密的确定、变更以及解除进行一次清理。这也就意味着，包括央企在内的众多定密主体，将重新明确自己在保密领域自身的新角色。　　不过，有识者进一步提出，拥有定密权的主体应该在定密的过程中强调专业性。　　“希望有一个科学定密制度，这是高度职业化、专业化的问题。就是说，定密一定要科学定密，该定的必须定，不该定的不准定。”在参与审议的辜胜阻委员看来，若要保证这部法律的严肃性，非常重要的还在于定密责任，要科学定密。