专家认为3Q大战处罚畸轻恐难形成有效遏制

法制网记者 张维　　工信部7月27日公布了《互联网信息服务管理规定(征求
意见稿)》。该意见稿一经问世，便与去年点燃互联网世界大战的“3Q大战”紧紧捆绑在一起：相关新闻报道均称该意见稿为网络服务商戴上紧箍咒，“3Q大战”将不再现；而该意见稿的出台也被认为是3Q大战的催生效应。　　该意见稿中的下列规定，与3Q大战当年的战事细节确实可吻合：不得捏造、散布虚假事实损害其他互联网信息服务提供者合法权益；不得恶意对同行提供的服务或者相关产品实施不兼容；不得欺骗、误导、强迫用户作出不使用其他互联网信息服务提供者的服务或者相关产品的选择；不得干扰或者影响用户终端上同行所提供的服务或者相关产品的运行，或者修改其他互联网信息服务提供者提供的服务或者相关产品参数；不得欺骗、误导、强迫用户卸载、关闭同行提供的服务或者相关产品。　　3Q大战烽火已息，某种意义上而言因之加速成就的该意见稿，是否真能从此阻止类似情况的再发生？　　再有3Q大战行为都将涉嫌违法　　“意见稿列举了互联网市场不正当竞争行为及损害网络用户权益的种种表现，这在立法上是第一次。它比现有的相关法律更为细化，也更专业。” 对外经济贸易大学竞争法中心主任黄勇教授在接受《法制日报》记者采访时表示，意见稿是企业在市场行为应当遵守的诚实信用原则和正当竞争行为规范拓展到专业领域的表现，是《民法通则》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《电信条例》等法律在互联网行业细化的规范。　　3Q大战中，双方恶战不止，网络用户也一度沦为网络经营者“绑架”的“人质”而无可奈何，而《互联网信息服务管理规定》一旦出台，互联网领域将不再是无专门法律规制的“草莽江湖”，至少经营者们将根据该规范明确自己行为的界限，知道孰不可为。而用户们在对照该规定发现经营者们违法时，也可依此寻求法律的救济。黄勇和中国社会科学院法学研究所王晓晔研究员均对意见稿的这一积极意义予以了充分肯定，认为它“指引了经营者合法行为”或“威慑了经营者违法行为”，意见稿体现了对于互联网竞争秩序维护及用户权益保护、互联网产业创新的关注。　　王晓晔用“因应社会需求而生”来形容意见稿的出台，她特别提及意见稿的第五条、第七条、第八条，“这几个法条都关涉消费者和经营者合法权益的保护，对一些散布虚假事实、强迫用户卸载或关闭同行提供的服务和产品等3Q大战中出现的行为予以明确禁止。”　　黄勇也表示，3Q大战将互联网行业中早已存在的诸多乱象集中暴露，这引起了相关部门的注意。据此规定，不仅互联网行业的市场行为得以规范，也为民事诉讼赔偿埋下伏笔。“一旦有了行政机关的违法认定及处罚，互联网用户据此提起民事赔偿的可能性将会大大增加。”　　中国人民大学法学院副教授孟雁北认为，意见稿第4条规定，互联网信息服务提供者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，而以上述几项原则为指导思想制定的《互联网信息服务管理规定》一旦出台，可以对我国互联网行业种种“不正当的”、“无度的”、“恶意竞争的”、“无视网络用户基本合法权益” 的行为进行有效的遏制，可以保障我国互联网产业的健康发展，也可以对处于较弱交易地位的互联网用户的合法权益提供有力的保护。　　破解3Q大战难题仍有诸多不确定性　　规范有了，却不一定能阻止3Q大战。　　法律的出台并不意味着所有违法问题就能解决，“这就像我们有《刑法》，却不能防范犯罪一样。”王晓晔说。而在这一无法解决的先天问题之外，3Q大战难题恐怕仍然难以破解。　　王晓晔认为，当前普遍存在的问题并非无法可依，而是执法方面的问题。以3Q大战为例，工商总局根据《反不正当竞争法》便可介入查处，但初期工商总局却未有声音发出，这里可能有对于新兴事物尚无充分认识的问题，也可能有职责权限与有关部门交叉而无所适从的问题。但不管是什么原因，希望《互联网信息服务管理规定》出台后，相关执法部门都能够采取积极态度，主动介入，对互联网领域进行有效监管。此外，3Q大战中，就媒体报道出的信息可知，工信部对双方都作了批评，但似乎并无违法责任追究这一环节。因此，《互联网信息服务管理规定》出台后，如果执法机关还是不积极履行职责的话，那么该规定能否有效防范互联网领域的违法行为，恐怕真要成为一个未知数。　　黄勇也特别指出了执法问题，“意见稿中没有关于执法程序的规定，这在操作中会遭遇很多难题。”在他看来，互联网监督管理必然要涉及发现、举报、判断和认定机制，并须解决一系列相关问题，如时间程序如何，怎样体现公正性包括是否有听证程序、公开到什么程度、如何在此过程中保护企业的商业秘密；等等。由此，立法者或许需要考虑，是在意见稿中加入执法程序，还是另出一个配套程序规定。　　王晓晔也特别指出，执法中涉及事实认定，“无论是谁负责处理，都需要先进行事实认定。”但具体如何认定经营商的行为是否属于违法行为，很多行为单凭意见稿还无法认定。　　黄勇认为，互联网领域专业性很强，与其他快速消费品生产和服务领域相比，对其违法性作出判断较为困难，不仅对于广大非专业用户如此，甚至对于监管机构来说都会遭遇专业难题。比如，什么叫“恶意不兼容”，“正当理由”、“误导”的判断标准又是什么。此外，值得注意的是，在我国，对互联网产业经营者商的违法性进行甄别时，要特别考虑产业发展创新因素，并考虑企业经营自主权和违法关系的问题等。具体操作过程中出现技术判断的难点，包括取证和判断时间上的拖延，是可以预见的。　　处罚畸轻恐难形成有效遏制　　意见稿中所规定的处罚畸轻的问题，也为法律专家们所指出。　　意见稿的第十七条、十八条、十九条是关于处罚的规定，给出的处罚数字均为“处一万元以上三万元以下的罚款”。王晓晔也说：“上限才3万，对于很多占有市场很大份额的公司来说，处罚力度有偏轻之嫌，威慑力显然不够，因为这些公司因违法行为的获益极有可能是数额巨大的。”　　孟雁北也建议，为《互联网信息服务管理规定》安装更“尖锐的牙齿”。法律必须要有牙齿，才能够实现既定的立法目标。《互联网信息服务管理规定》虽然长有“牙齿”，但是“牙齿”不够尖锐，从而会使该法律规定的威慑性不够，立法目标的实现也当然会受到影响。因此，建议《互联网信息服务管理规定(征求意见稿)》根据我国《反垄断法》第47条“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”等条款以及正在修订中的《反不正当竞争法》的行政责任条款，区分互联网产业中不同的违法行为，制定更为严格的行政法律责任条款。　　本报北京7月29日讯