南京“外挂代练”案二审宣判：最高判6年

去年12月，南京一对夫妇因非法使用网络游戏外挂代人练级牟利，被南京江宁区法院认定犯非法经营罪，分别判处有期徒刑六年和有期徒刑三年缓刑四年，并处300万元罚金。涉案夫妇认为判决过重，提起上诉。　　此案在网游迷中引发了极大关注。“外挂”是伴随网络游戏产生的一种作弊程序，能帮助玩家快速升级，很多玩家都曾使用过。“外挂代练”后果居然这么严重，这是很多人始料未及的。判决一经披露，法学界和舆论众说纷纭：有的认为“网络外挂”法无明文规定不为罪，有的认为量刑过重……　　争议声中，南京中院于昨日作出终审判决：认为涉案夫妇构成非法经营罪，一审法院定罪量刑准确，但罚金过重，故而将罚金由300万元改为50万元，其他仍维持一审判决。　　案情回放　　购置90多台电脑，雇佣12名员工　　半年多收取“代练”费198万　　董杰、陈珠这对70后夫妇，是南京的个体经营者。两人在玩网络游戏过程中了解到，有一种名为“冰点传奇”的外挂软件，可绕过游戏
客服端之间的通讯协议，越过客户认证，快速提升游戏角色能力，遂产生借此牟利之心。2006年以来，两人陆续购置了九十多台电脑，先后雇佣了十二名员工，向他人购买“冰点传奇”外挂程序经营代练升级。　　两人以“土人部落工作室”的名义，不断在上海盛大网络发展公司(以下简称盛大公司)经营的《热血传奇》游戏中做广告，以80元/周、300元/月等价格吸引游戏玩家，为其代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，两人共收取全国各地游戏玩家汇入的代练资金198万余元，又将其中130多万汇给外挂程序
卖家，用于支付外挂使用费用和购买游戏点卡。　　2007年11月，《热血传奇》运营商、盛大公司向南京市警方报案。盛大公司称，这对夫妇通过外挂程序提升“付费者”游戏角色能力，挫伤正常游戏者通过“辛勤劳动”升级的积极性，致使《热血传奇》客户流失。2007年底，南京市公安局江宁分局以涉嫌破坏计算机信息系统罪将董杰夫妇刑事拘留。次年，检察院以非法经营罪向法院起诉。　　南京江宁法院认为，董杰、陈珠夫妇以牟利为目的，违反国家规定，未经国家主管部门批准，也未获得盛大公司许可和授权，非法将“外挂”软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿性代练，牟取了巨额非法利益，其行为侵害了盛大公司的合法权益，属于非法出版互联网出版物的行为，具有严重的社会危害性，构成非法经营罪。2010年12月9日，该院以非法经营罪判处董杰有期徒刑六年，罚金160万元，判处陈珠有期徒刑三年缓刑四年，罚金140万元。　　董杰、陈珠不服一审判决，提出上诉。董杰的代理律师认为，一审法院适用法律错误。他认为只有制造和销售外挂才属于出版行为，本案中董杰夫妇仅使用而未推广销售外挂，并不属于出版行为，不构成非法经营罪。　　南京中级人民法院审理后认为，涉案夫妇构成非法经营罪，一审法院定罪量刑准确，应予维持，但罚金刑过重。综合二人的主观恶性、非法所得等情况，对罚金刑进行调整：董杰处罚金30万元，陈珠处罚金20万元。　　一审后争议不断　　当事人：“做梦都想不到会判这么重”　　一审宣判之后，陈珠与董杰在接到判决书的当天即决定上诉。保外候审期间，陈珠大部分时间均用于上网寻找自己和丈夫无罪的证据。她查到，外地有因制作销售外挂程序被判非法经营罪的案例，但像她跟丈夫这样，仅因为使用外挂程序进行有偿代练的，未有入罪先例。她还搜到一则武汉某游戏代练公司获批工商执照的新闻，这给了她极大的信心。“如果说游戏代练是合法职业，为何使用外挂帮人代练就成了犯罪？法律里有禁止外挂的明文规定吗？我们用外挂帮人代练，赚一点劳务费，做梦都没想到竟会触犯刑律，更没想到会判这么重。”陈珠在网络申诉书中写道。　　网游玩家：“外挂”很常见，如此重判“深感意外”　　此案一度在网络上引发热议。其实在网络游戏中使用“外挂”是很常见的事，“外挂”说白了就是作弊工具，能让玩家花费更少的时间更少的费用完成更快的升级，“外挂代练”产业就是在这一背景下发展起来的。由于“外挂”破坏了玩家和游戏运营商之间合法的交易过程，给游戏运营商造成了经济损失，故而游戏运营商将其视为洪水猛兽。一些正常的游戏玩家也排斥这种破坏游戏规则的作弊方式。虽说如此，但忽然有一天，“外挂代练”被宣告触犯刑律，还是出乎了很多人的意料。“网络外挂”在全国稀松平常，这对夫妻以操此业务不到一年，却要承受牢狱之灾及巨额罚金，处罚之重，全国罕见，很多玩家都抱以同情。　　刑法专家：“外挂代练”行为应审慎入罪　　董杰、陈珠夫妇一审被判罪名是非法经营罪。《刑法》第225条列举了构成此罪的四种非法经营行为。非法使用网游外挂牟利并没有明确法条规定，只能纳入其中的第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。　　法律界有人认为，对这一概况规定的适用范围应取审慎态度，原则上以司法解释和成熟判例认可的行为才能据此定罪判刑，“外挂代练”的行为尚未见司法解释和判例认定其为非法经营犯罪行为，按照“法无明文规定不为罪”的原则，不宜作为犯罪处理。　　判决理由　　购买外挂软件帮人代练牟利　　属于非法发行传播行为　　在种种争议和猜测中，昨天，南京中院公布了二审判决结果——主刑部分(即定罪和量刑)维持原判，附加刑部分(即罚金)予以改判。　　庭后，记者采访了二审主审法官，他介绍了主刑部分维持原判的依据。主审法官介绍，将董杰、陈珠夫妇外挂代练牟利的行为认定为犯非法经营罪，主要基于《刑法》第225条和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条，后者明文规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”　　根据相关法律规定，网络游戏外挂软件属于非法互联网出版物，这是没有争议的；制作、销售外挂软件属于出版非法互联网出版物，应以非法经营罪定罪处罚，也没有争议，北京等地早有判例；争议在于，董杰、陈珠夫妇购买外挂软件帮人代练牟利，是否属于“出版”行为。　　一审法院认为，董杰、陈珠夫妇购买电脑，聘请工作人员，先后替1万多名不特定人使用非法“外挂”程序进行代练，并收取费用，客观上是对该非法“代练”程序的发行、传播，而发行、传播是出版的环节，因此属于出版非法互联网出版物的行为。　　二审主审法官认为，一审法院的定性比较准确。“他从上家那买来非法外挂程序，并非为了自己使用。他买了90多台电脑，聘了10多个工作人员，不分昼夜在盛大公司游戏页面上‘喊话’发广告，先后招揽了1万多名游戏玩家，然后使用外挂帮这些玩家练级，从中牟利。这些玩家汇给他的代练款实际上就是购买非法代练软件的费用。他的行为实质上是将非法的互联网出版物提供给社会不特定公众，这与传统的发行、传播并无差别，因此我们觉得他这种行为客观上是对非法外挂软件的传播与发行。”　　依据相关司法解释，出版非法互联网出版物的，非法经营数额超过25万，即为“情节特别严重”，应在五年以上量刑。经查董杰、陈珠属于共同犯罪，董杰系主犯，陈珠系从犯，一审法院以非法经营罪判处董杰有期徒刑六年，陈珠有期徒刑三年缓刑四年，定罪量刑准确。　　本报记者 陈珊珊