摘要：本文分析了腾讯公司与彩虹QQ博弈涉及的法律问题，包括彩虹QQ和珊瑚虫QQ业务模式的区别，并分别讨论了腾讯公司通过举报侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪、非法经营罪的途径打击彩虹QQ开发运营方的法律可能性。作者认为，腾讯公司通过刑事手段打击彩虹QQ的可能性不大，但可以通过民事起诉彩虹QQ侵犯著作权和不正当竞争解决此事。
正文：近日，珊瑚虫案的二审结果公布，法院维持了一审判决，最终认定珊瑚虫QQ作者陈寿福构成著作权侵权罪，虽然如此，笔者对此案的结果还是持保留意见。此案在最大的争议就是珊瑚虫作者被认定为侵犯著作权罪，该罪的构成要件需要未经著作权人许可复制作品。而腾讯公司曾长时间的在自己的网页上提供过珊瑚虫QQ的下载链接。案件一审判决中回避了这一事实，但该行为确实可以说明腾讯曾经许可过珊瑚虫作者复制QQ软件，因此，不宜以侵犯著作权罪追究珊瑚虫作者的刑事责任。
当然，珊瑚虫一方也应反思自己的行为。腾讯公司之前曾在北京海淀法院民事起诉过珊瑚虫作者，法院当时也认定珊瑚虫一方构成侵权。实际上，腾讯的起诉是一个警告，珊瑚虫作者如果当时收手，很可能就不会有牢狱之灾，但其显然没有忽略了警告的含义，最终导致了多输的局面：腾讯公司虽然达到了消灭珊瑚虫的目的，却被很多网民指责卸磨杀驴;侦查起诉审判此案的司法机关被指不公正、地方保护主义;而珊瑚虫作者则付出了三年自由的惨重代价。
在珊瑚虫遭到腾讯打击后，其留下的市场空白迅速被另一家名为彩虹QQ的软件所占领，彩虹QQ除了继承珊瑚虫QQ显示好友IP地址的特性外，技术还更进一步，能显示QQ好友是否隐身。因此，最近腾讯公司又开始了对彩虹QQ的打击，腾讯可以象打击珊瑚虫QQ一样打击珊瑚虫QQ吗，后文将分析几个相关的几个法律问题。
一、彩虹QQ和珊瑚虫QQ业务模式的区别。珊瑚虫QQ分为两个阶段，前期的珊瑚虫软件包中包含了腾讯QQ软件，后期的珊瑚虫软件包不含腾讯QQ，为独立的插件。珊瑚虫作者被定侵犯著作权罪就是因为前期未经许可就把腾讯QQ软件一并放在珊瑚虫软件包中供网民下载，并捆绑插件牟利。笔者认为，彩虹QQ的软件模式和早期的珊瑚虫QQ有所不同，很难构成侵犯著作权罪。该罪有两个构成要件，一是未经著作权人许可复制软件，二是要从中盈利。而这两点彩虹QQ都不具备，首先，彩虹QQ软件包中并不包含腾讯QQ，用户需要到腾讯网站下载QQ软件才可以使用，其次，彩虹QQ不进行捆绑插件、弹出广告、篡改用户浏览器之类的盈利活动。
二、彩虹QQ软件开发运营方构成侵犯商业秘密罪吗?彩虹QQ的控制者51.com曾挖走不少腾讯公司员工，腾讯还为此起诉了这些员工违反劳动合同中的竞业限制条款，腾讯的高管在公开场合也表示这些员工可能涉嫌泄露腾讯的商业秘密。网上传言，这些跳槽员工中有不少在开发彩虹QQ软件，如果他们的新工作需要使用腾讯公司的商业秘密，则腾讯可以以其涉嫌泄露商业秘密向警方报案，由警方对此进行调查，如果查到了泄密的证据，则可以以侵犯商业秘密罪追究这些原员工的刑事责任。
当然，这样处理有两个技术上的难点，首先是法律规定侵犯商业机密的损失必须在50万元以上才可以追究刑事责任，腾讯必须就损失认定进行举证。其次是跳槽到51.com的员工未必会侵犯腾讯的商业秘密，或者他们可能对此也有防备，警方不一定能查到侵权的证据，如果报案后警方查不到，腾讯方面将非常被动。因此，此种可能性也不大。
三、彩虹QQ软件开发运营方构成非法经营罪吗?最近有不少记者朋友咨询，问的最多的一个问题是“彩虹QQ”是不是非法的外挂?由此涉及到了非法经营罪的问题，腾讯公司曾经利用非法经营罪打击过QQ音速网络游戏外挂“R2hack”的作者，当时其向新闻出版总署申请，将该外挂认定为非法网络出版物，然后再由司法机关进行刑事处理。但新闻出版总署相关的认定依据仅限定于网络游戏，彩虹QQ是针对即时通讯软件的外挂，同时彩虹QQ也没有复制腾讯软件、传播病毒、捆绑插件牟利、破坏游戏公平性等违反法律规定的行为，且其提供的一些功能腾讯公司自身也曾经提供过，因此，要将其作为非法出版物进行打击可能性不大
综上，腾讯公司通过刑事手段打击彩虹QQ的可能性不大，但是，如果腾讯公司认为该软件侵犯了其合法权益，可以通过民事起诉的途径解决此事：彩虹QQ修改了腾讯QQ软件的功能，相应的侵犯了了腾讯公司对QQ软件著作权中的修改权和保护作品完整权。同时，彩虹QQ扰乱了腾讯公司对QQ软件的正常运营，损害了腾讯公司的合法权益，构成了对腾讯QQ软件的不正当竞争。
本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。