法律专家：腾讯“二选一”可能界定为“自力救济”

360诉腾讯垄断案激辩两日 当庭未宣判（TechWeb配图）TechWeb 11月28日报道 文/王晶历时
三年之久的3Q大战，从电脑桌面一路打到法庭，昨日360诉腾讯垄断案在最高人民法院终审结束，未当庭宣判，具体判决结果将择日公布。360与腾讯方面就庭审进展均未做公开回应，而据多位法律人士判断，终审维持原判的可能性更大。360诉腾讯垄断案本月26日在最高法终审，因在一审判决结果判定，在全球市场中看，腾讯QQ并不具备市场垄断地位，同时驳回360
提出的1.5亿元赔偿和道歉申请，360对这一判决结果不服，向最高法申诉，请求推翻原判结果。26日的庭审现场，最高法颇为高调将庭审过程对外开放，数十家媒体及业内人士参与旁听，电视台及网络平台甚至采用视频、图文等方式全程直播。尽管直播仅持续半天时间，但引发了巨大的社会效应，“国内反垄断第一案”的说法在短时间内为人熟知。从首日的庭审过程
来看，双方之间的争辩与一审时并未太大出入，法院将二审期间的争议焦点归结为
五个方面，22个具体问题，其中相关市场的界定、市场支配地位的界定、界定是否存在滥用三大焦点。360
认为一审法院没有对本案相关市场及市场支配地位的界定认定事实不清，适用法律错误，且未提供360重新梳理证据、答辩的机会，存在程序上的不公平；腾讯则认为一审法院判定公正，对事实认定准确，QQ在市场中并无支配地位，且与邮箱等产品存在可替代关系，无法构筑任何市场壁垒，从而也不存在垄断一说。业界评论人士认为，360在终审时针对的仍然是上述几个焦点问题，而这些问题在一审中已经得到基本判定，最高法改判的几率并不高。法律人士赵占领也认为，终审很有可能将维持原判，“我也认为二审结果可能与一审基本一致，只是会纠正一审的个别偏差，比如相关地域市场可能界定为中国市场而非全球市场，但相关商品市场的界定可能与一审相同，认定即时通讯与微博、社交网络具有替代性；针对‘二选一’，可能会改变一审观点，认为属于为避免商业利益及用户信息安全受到侵害而进行的自力救济。”依照法律条文界定，
所谓自力救济，指的是当某种利益受到侵害时，享有救济权的当事人在在法律许可的范围内以自己或
他人的力量实现对侵害的补偿并防止受到进一步的侵害，通常限于公力救济所不能及的范围。我国法律上的自力救济主要有两种：正当防卫和紧急避险。其中，紧急避险指的是为了使国家、公共利益、本人或他人权益免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小的合法权益的行为。在法律上，自力救济是有限制的，正当防卫不能超过必要的限度，否则属于防卫过当，紧急避险
同样不能超过必要的限度，丢卒保车是可以的，但不能丢车保卒。360方面一直坚持的观点是，即使按照一审法院判定，认为相关产品包括及时通讯、微博和社交网站，
那么腾讯QQ也能接近80%，且腾讯没有提供任何相关证据证明没有市场地位。对此一审判决曾认定，即使被上诉人在相关市场超过50%，亦不能认为被上诉人具有市场知名地位。赵占领则认为，即使按照比较窄的地域市场和商品市场，360还是比较难以证明腾讯具有市场支配地位，首先市场份额本身就难以举证，其次，认定市场支配地位还需要考虑其他多个因素。难以证明腾讯具有市场支配地位，也就谈不上滥用市场支配地位的问题。市场支配地位无法直接依靠市场份额判定，而市场份额本身又难以举证，在这样的逻辑支持下，腾讯因滥用市场支配地位而形成的垄断自然无法成立。这也是本案一直陷入僵持的核心所在。作为360与腾讯这两大互联网公司之间的法律诉讼争斗，不管是法律界还是IT界，均视其为互联网反垄断第一案，其判决将成为一个重要里程碑，从司法角度划清了正当竞争与垄断之间的界限，有利于互联网的良性竞争。但也有人担心，一旦腾讯让用户“二选一”的行为不被法律约束，是否也意味着未来此类案件中所有涉嫌“二选一”的行为将永远不受法律约束？赵占领认为，我国不是判例法国家，一个案件的判决对其他案件并没有约束力。
但是反垄断领域比较特殊，案件非常少，司法经验不多，加上最高院二审，会成为其他案件的重要参考，尤其是其中关于相关市场界定的方法，对其他类似案件有很大借鉴意义。