云南白药股权未了局烟草局回函案件扑朔迷离

4月16日，新华都实业集团董事长陈发树就云南白药集团股份有限公司（下称“云南白药”，000538.SZ）股权诉云南红塔一案在云南省高级人民法院开庭审理。自2009年9月10日签订《股权转让协议》至该案开庭，云南白药的股价从33.86元上涨到48.89元。标的股权的市值上涨了约9.89亿元。　　4月23日上午，就陈发树此前申请的行政复议，《证券市场周刊》独家获悉国家烟草专卖局（下称“烟草专卖局”）回函，称：“经查，你的请求不属于行政复议法规定的复议范围。”　　烟草专卖局的回函令案件的发展变得扑朔迷离。对于案件接下来的走向，陈发树的代理律师李庆对《证券市场周刊》表示，“我们将不放过一切能够行使权利的机会。”　　十分钟签协议　　2008年底，烟草专卖局提出要求，对烟草行业多元化投资进行“瘦身”。2009年，烟草专卖局发文，要全面剥离“不是很在行、不是很优良、不和主业密切相关的企业”。　　在上述政策背景下，作为云南白药的第二大股东，云南红塔开始酝酿出售白药股份一事。　　根据云南白药的披露，云南红塔此次转让的理由是根据国家烟草局“严格增量，盘活存量，加强管理，提高效益”的方针，以及对烟草行业提出的“回归主业”的业务调整方向和政策要求，逐渐从多元化经营的格局中收缩，压缩副业，回归烟草主业，确保国有资产保值增值。　　2009年8月13日，云南白药发布公告称，公司第二大股东云南红塔拟通过公开征集受让的方式协议转让其所持有的云南白药全部流通股股份6581.39万股，占云南白药总股本的12.32%。　　值得注意的是，本次转让须经相关国有资产监督管理机构审核批准后方能组织实施。　　8月14日，云南白药再发公告称，针对此次股权转让，云南红塔获得云南中烟工业公司（下称“云南中烟”）的同意。同时，意向受让方需要在提交受让申请的同时向云南红塔支付两亿元的缔约保证金。在确定最终受让方后，其余意向受让方所付缔约保证金将在5个工作日内全额本金退还（不计利息）。　　公告一出，便引发无数猜想，谁将接替云南红塔成为云南白药的二当家？　　云南白药总经理尹品耀曾表示，“我们仍然希望引入财务投资者，相对长期的持有股票，而不是产业资本。”　　当时，公众的目光都聚焦在了中国平安人寿保险股份有限公司（下称“平安人寿”）的身上。因为平安寿险是云南白药历史上引入的第一位财务投资者。　　2008年8月11日，平安人寿以13.9亿元出资认购云南白药5000万股股份。加之此前通过二级市场购入的306894股，平安寿险成为云南白药的第三大股东。作为中国平安保险(集团)股份有限公司（601318.SH）的子公司，平安寿险在此次云南白药的股权中被极为看好。　　而此时的陈发树与唐骏也正在琢磨这份公告。根据唐骏为陈发树设置的投资路径——与民生相关的产业，产业前三名，投资对象是国资控股。云南白药则正中下怀。　　据唐骏后来向媒体介绍，在拿下云南白药之前，他们其实一直在考虑购进2.915亿股联想控股股份。而云南白药刚刚出炉的公告吸引了陈唐二人的目光，使二人最终“移情别恋”。　　2009年9月10日，云南红塔与陈发树签订《股份转让协议》，将其持有的云南白药全部国有股6581.39万股转让给陈发树。每股转让价格为33.543元，转让总价款约为22.08亿元。《股份转让协议》自签订之日起生效，但须获得有权国有资产监督管理机构的批准同意后方能实施。而此前，云南中烟针对此次股权转让已经做出了《云南中烟工业公司关于云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份的批复》（滇烟工投资【2009】387号）的批准。　　事后，唐骏曾表示，“接洽过程非常顺利，双方都非常满意，因此在很短的时间就完成了股权转让。整个收购过程，我们只跟红塔集团方面见了一面，我花了十分钟时间读了一下股权转让协议，觉得没问题，就让陈总签字了。”　　至于平安人寿为何没有参与此次股权转让，云南白药方面表示，“由于保险业对业外投资的限制，一般持股比例不超过10%。当时入股云南白药就有这规定，所以这次红塔持有的股权转让，它没有进来。”　　解读《股权转让协议》　　唐骏当初的“轻松”签约，对如今的陈发树来说似乎有些有苦难言。究竟是一份怎样的协议导致了双方如今对簿公堂？　　近日，本刊记者拿到了当初陈发树与云南红塔的《股权转让协议》。　　在协议第五章双方的权利义务方面，云南红塔方面一条，陈发树方面四条。　　红塔集团的义务为“在甲方（云南红塔）收到乙方（陈发树）的全部款项后，甲方应当及时办理与本次目标股份转让有关的报批、信息披露等法律手续”。而作为购买方陈发树的义务占权利义务的主要部分，包括配合甲方的报批工作、提交相关资料、履行付款义务以及履行自目标股份过户后的相关义务。　　根据合同的要求，在陈发树按合同约定及时付款后，红塔集团唯一的义务是及时办理股份转让的法律手续，但红塔集团在履行合同的过程中，仅上报上级主管部门等待批复就用了两年。　　《股权转让协议》的第七章违约责任共四条，其中第十九条第二款“甲方不履行第十六条约定的过户配合义务，导致股份不能按约定过户，则视为甲方违约，乙方有权单方面解除本协议”，其余条款全部是乙方陈发树的违约责任，包括延迟支付股份转让款，按每日千分之二来计算的高违约金等等条款。协议的解除中还约定，“此协议得不到相关有权国有资产的监督管理机构的批准，红塔集团将乙方支付的全部款项不计利息退还给陈发树”。　　显然，从违约责任及合同解除的约定来看，红塔集团为轻违约责任，陈发树为重违约责任。　　就这个《股权转让协议》签订的背景，本刊记者采访了李庆，据他所称，“陈总是基于对红塔的信任，以及交易周期不应该超过半年的合理预期，没有计较合同中对其不利的条款，因此，目前出现的这种滑稽局面，可以认为其信赖利益被侵害。”　　协议签订后，陈发树在约定的5个工作日内将约22.08亿元的股权转让款全部转入云南红塔指定的账户。云南红塔向陈发树开具了收款专用发票，并出具了书面说明，确认收到该款。　　两年等待后的决定　　合约已经签订，资金已经到账，等待的就是国资监管机构的批复
意见。然而这个批复，一等便是两年。　　记者了解到，云南白药曾就此事致函询问过云南红塔。云南红塔给出的回复是：“截至目前，标的股份转让事项没有新的进展情况，如有新的进展情况，我公司将及时通知云南白药。”　　焦急等待的陈发树在多次口头催促无效的情况下，于2011年4月27日向云南红塔出具并派人送达《办理股份过户登记催促函》，要求云南红塔自接函之日起10个工作日内将转让协议项下股份办理过户登记至陈发树名下。云南红塔的签约代表刘会疆收到该函后签注“收到。刘会疆4.28”。　　2011年5月10日，云南红塔向陈发树出具回函表示：“本次股份转让事宜必须获得有权国资监管机构的批准后方能实施，我公司积极向上级主管机构进行了相关报批工作，现并未收到任何书面批复意见；本次股份转让事宜存在批复同意或被否决的可能性，若有任何变化或进展，我公司将及时通知您。”　　2011年10月，投入22亿资金却杳无音信让陈发树终于按捺不住，他开始在北京与多家律师事务所接洽，希望能够通过法律手段解决问题。在确定北京尚公律师事务所主任李庆作为代理律师后，陈发树走上了运用法律的武器进行维权的道路。　　2011年12月8日，陈发树向云南省高级人民法院递交《民事起诉状》，正式起诉云南红塔，云南高院于2011年12月21日受理此案。2011年12月28日，云南红塔接到云南高院的《应诉通知书》【（2012）云高民二初字第1号】及起诉状副本。　　记者从李庆处了解到，陈发树提交的《民事起诉状》提出了四项诉讼请求。基于双方2009年9月签订的《股权转让协议》，陈发树要求法院确认该协议合法有效，并判令云南红塔全面继续履行。　　同时，陈发树认为由于云南红塔没有恰当履行合同义务，致使云南白药的转让股份不能在合理期限内过户，已经构成违约。云南红塔应立即采取完善申报材料、催请审批等补救措施。　　针对赔偿，陈发树提出了两个方面的意见。一是要求云南红塔赔偿因拖延争议股份过户所获的股息1184.65万元及其利息和转增股份1974.42万股。另一方面，陈发树要求云南红塔赔偿截至争议股份过户时继续遭受的其他损失，包括针对争议股份继续发生的利润分配、派送红股、资本公积金转增股份等权益损失，以及争议股份过户时可能发生的贬值价差损失。　　此外，要求法院判令被告云南红塔负担案件一审受理费。　　姗姗来迟的批复　　就在陈发树发起诉讼的一个月后，2012年1月17日，中国烟草总公司（下称“中烟总公司”）的批复意见终于“现身”。而这也验证了之前业内人士对审批卡壳的猜想，的确是卡在了中烟总公司一环。　　2012年1月下旬，陈发树收到云南红塔传真《通知》称：“2012年1月19日，我公司收到上级单位的批复意见，不同意我公司与你签订的《股份转让协议》所约定的股份转让。要求解除合同，不计利息返还转让价款2207596050.22元。”　　2012年3月15日，在云南高院组织诉讼双方交换证据时，陈发树终于知道了中烟不同意的原因：“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失，不同意本次股份转让。”　　2012年4月16日，此案在云南高院开庭审理，原告陈发树与被告云南红塔法定代表人李剑波均未到庭。法院当庭未作出宣判。　　而一直被外界极为关注且多方猜测的审批过程也终于被层层揭开。　　根据庭审期间云南红塔提供的证据显示，在2009年9月11日，即与陈发树签订协议的第二天，云南红塔便向红塔烟草（集团）有限公司（下称“红塔集团”）上报了《云南红塔集团有限公司关于将所持云南白药集团股份有限公司的股份整体协议转让给自然人陈发树的请示》。当天，红塔集团将此事上报给云南中烟。2009年12月2日，云南中烟正式向中烟总公司上报。2011年5月4日，云南中烟再次就此次股权转让上报中烟总公司，但仍未得到回复。之后便回到此前提及的2011年5月10日云南红塔给陈发树发《回函》的一幕。　　云南红塔的代理律师孙玲认为，云南红塔及时履行了报批义务，并不违反协议约定。　　在此次开庭时，陈发树代理律师李庆已向云南省高院提出了“延期开庭审理申请书”与“中止诉讼申请书”。截至目前，尚未得到云南省高院的任何答复。　　三大争议焦点　　庭审期间，陈发树与云南红塔之间的纠纷焦点，主要集中在关于国资监管机构的行政批复的意见。按照云南红塔当庭出示的证据，自2009年12月云南中烟上报中烟总公司至2012年1月中烟总公司作出批复，时隔两年。　　根据《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第16条及第27条的规定，省级或省级以上国有资产监督管理机构收到国有股股东拟协议转让上市公司股份的书面报告后，应在10个工作日内出具意见；而国有股股东与拟受让方签订股份转让协议后，应及时履行信息披露等相关义务，同时应按规定程序报国务院国有资产监督管理机构审核批准。　　对此，国家行政学院法学教授杨小军对本刊记者表示，如此之久的批复，违反了行政法上的程序正当原则和便民原则。　　同时，对于云南红塔向法庭提交的重要证据——2009年9月11日、2009年12月2日以及2011年5月4日就云南白药股权转让一事云南红塔方面向上级层层上报的请示。这些请示材料是云南红塔认定其已履行了合同义务的重要依据。　　李庆表示，在2011年12月21日云南高院受理此案后，云南红塔有一个月的答辩期，在这期间云南红塔和陈发树一方都可以提供证据，但云南红塔却没有在这一个月提供上述四份请示材料，并且向云南高院申请延期一个月提交证据。　　对此，李庆对上述审批请示产生了质疑，请求法院对其真实性进行司法鉴定。截至目前，尚未得到云南省高院的任何答复。　　另外，中烟总公司“尴尬”的身份成为庭审的另一个焦点。烟草专卖局对全国烟草行业进行集中统一管理，与中烟总公司是一套人马、两块牌子。由此说来，中烟总公司是民事主体还是行政主体？而中烟总公司的“双重身份”也成为了云南红塔方面重要的抗辩理由。　　提请行政复议　　此外，在开庭的前一天，陈发树向烟草专卖局递交行政复议申请，要求撤销中烟总公司的批复，烟草专卖局签收了行政复议文件，并承诺按照相关法规规定五日内回复是否受理。　　而对于陈发树的申请行政复议，请求中止诉讼的行为，云南红塔代理律师表示，中烟属于国有独资公司，不是国有资产监督管理机构，其批复也是公司法人所做的批文，而非行政审批，因此请求法院不终止本案的审理。　　4月23日，陈发树收到烟草专卖局于4月19日签发的《回函》称，“经查，你的请求不属于行政复议法规定的复议范围。”　　根据《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》的规定，国有股股东与拟受让方签订股份转让协议后，应报国务院国有资产监督管理机构审核批准。而此前，云南红塔关于云南白药股权转让的事项最终都报送至了中烟总公司。从这个意义上讲，2012年1月17日中烟总公司的批复应该算是行政批复。为何又不属于行政复议法规定的复议范围？　　就此，记者致电烟草专卖局办公室，目前仍未得到答复。杨小军教授向本刊记者表示，不属于行政复议范围只有一个法定条件，即不是行政行为，没有对公民、法人、其他组织的权利义务产生实际影响。本案中，烟草公司批复已经对陈的合同产生实际影响，是行政行为，不受理复议是违法的。　　面对这样的结果，李庆似乎已经预料到了，但对于此案今后的走向，李庆向记者表示，“我们将不放过一切能够行使权利的机会。”