日照钢铁：芝麻西瓜一样不剩

信用是无形而又重要的商业资本，一次毁约记录就可能把企业打入市场准入的“黑名单”　　文/拾禾　　有句俗语：捡了芝麻，丢了西瓜。这里形容获得了一点点眼前的小利益，却失去了长远的大利益。不过，这样至少还捡了一粒芝麻，可是如果芝麻和西瓜一起丢掉了，那岂不是“太惨了”。　　近日，澳大利亚吉布森山铁矿公司以中国日照钢铁控股集团涉嫌合同违约为由，向澳大利亚仲裁机构提起仲裁申请。最终，澳方仲裁机构裁定日照钢铁败诉，日照钢铁不但须支付其1.14亿美元的损害赔偿，还将承担仲裁结果公布之日起6%的利息和仲裁费用。　　澳大利亚吉布森山铁矿公司此前发布公告称，日照钢铁没有在2008年履行铁矿石长期协议中的采购义务。根据日照钢铁2007年和吉布森山铁矿公司签订的15年长期合约，日照钢铁每年将进口240万吨铁矿石，协议价格约每吨100美元，低于当时的铁矿石现货价格。但2008年金融危机爆发后，铁矿石价格暴跌至每吨70美元，继续执行合约的话，日照钢铁当年要多支付7000万美元。2008年11月，日照钢铁不再执行合约，最终被澳大利亚吉布森山铁矿公司要求赔偿。　　日照钢铁表示不认可仲裁结果，并将提起诉讼。继公开表示“不认可澳方赔偿仲裁，并将于近期在澳大利亚提起诉讼，寻求公平合理的解决方案”之后，日照钢铁相关负责人再次表示，“日钢现在坚持澳方提供的铁矿石质量不合格，才导致了最终合同的终止。”　　自我国钢铁企业大面积撕毁进口铁矿石长协合约以来，日照钢铁一案成为了外国矿商针对中国钢企单方面毁约而被公开索赔的首例。　　由于国际铁矿石价格的急剧变化，造成诸多中国钢铁企业单方面终止合约现象十分普遍。作为首例外国矿山企业针对中国钢铁企业的仲裁索赔案，日照钢铁应采取何种途径挽回败局？　　可是无论怎么说，现在现货市场的铁矿石价格已经远远超过日照钢铁与吉布森铁矿公司签订的长协议价格。日照钢铁一方面要面对已经仲裁裁定的巨额赔偿金和利息，另一方面要花多于长协议更多的价格在现货市场购买铁矿石，而且商业信誉尽失。这种“芝麻西瓜一起丢”的滋味放在谁的身上都不好受。　　恐难反戈一击　　现在，双方各执一词。此前，被称为中国钢企“自己人”的澳大利亚吉布森山铁矿公司发表公告称，日照钢铁由于拒绝履行一项长协合同，被澳方仲裁机构裁定应向其支付1.14亿美元的违约金。但日照钢铁一再进行辩护，最新的辩护词是“导致矿石合同不能正常履行的原因是铁矿石质量不符合合同约定。”日照钢铁相关负责人指出，2008年，由于多数进口铁矿石的质量达不到合同要求，这导致日钢出现环保问题及生产成本增加，“我们多次向对方提出提高铁矿石质量的要求，但一直无果”。　　对于双方的争执，兰格钢铁分析师王国清认为，“不能完全否认日照钢铁为了保证企业的利润而单方面终止长协合同的可能性。2008年，受国际金融危机影响，铁矿石现货价跌破长协价，导致包括不少中国钢厂撕毁长协合同。由于无法获知双方具体的合同细节，所以目前还不好说到底是谁违约了。但如果日照钢铁能够举出‘日钢方面多次向澳方提出提高铁矿石质量要求而未果’这项业务往来证据的话，日照钢铁胜诉的几率将会增大。”　　对于仲裁结果，日照钢铁并不认可。据《当代经理人》记者了解，日照钢铁正在全力寻求法律途径解决该问题。目前，日照钢铁正在和国内多家从事涉外诉讼业务的大型律师事务所进行接触。　　资深涉外经济律师杨兆全认为，虽然现在尚无法确定日照钢铁采取何种法律途径挽回败局。但是，结合中、澳两国现行法律分析，日照钢铁大致可以有以下四种法律途径可供选择。　　第一种途径是，向澳大利亚最高法院提起诉讼，撤销仲裁机构的裁决。但是，澳大利亚最高法院只对仲裁程序的合法性进行审查，不涉及实体问题。根据澳大利亚仲裁法的规定，一方认为仲裁裁决存在程序上的严重问题，比如仲裁员受贿、当事人没有接到开庭通知、仲裁中一方的权利没有得到平等有效保护等，可以向澳大利亚最高法院提出诉讼，请求撤销裁决。这意味着，日照钢铁如向澳大利亚法院提起诉讼，只能寻找仲裁程序中的瑕疵，此前日照钢铁提出的铁矿石质量不符合合同约定，不能成为法定抗辩理由。　　第二种途径是，双方重新达成仲裁协议，再次申请仲裁。这意味着需要双方放弃此前已有的仲裁结果，重新达成仲裁协议。杨兆全律师认为，启动重新仲裁难度较大，“吉布森钢铁已经胜诉，你怎么说服他放弃现有的仲裁决定，重新和你打一场胜负未定的仲裁诉讼？这种情况在国际仲裁中极为罕见。　　第三种途径是，在对方向中国法院申请承认和执行时，提出仲裁程序的瑕疵。不过中国法院对待此类案件的审理，持严格谨慎的态度。为防止地方法院因为地方保护主义等问题使得外国仲裁裁决无法得到承认与执行，统一由最高法院最终把关和审核。根据相关法律规定，最高人民法院对承认与执行外国仲裁裁决的案件设立了内部报告制度，实施特别的监督。如果受理案件的法院裁定承认和执行外国仲裁裁决的，法院自己可以自主决定；而如果要拒绝承认和执行的，则需要逐级上报到最高法院审核批准。这意味着在我国，否决外国仲裁裁决的决定权在我国的最高法院。而法院仅对仲裁裁决进行形式审查，并不进行实体审查，而且还需要被执行人提供的证据证明。唯一的例外是，如果法院认定执行该仲裁裁决违背社会公共利益的，法院裁定不予执行。目前，我国法院尚无一起以此为由而拒绝执行的情况。　　第四种途径是，与对方和解。如果进行法律评估，以三种途径获胜可能性极小，直接就应该赔偿的金额进行协商，争取能达成双方都能接受的结果，减少赔偿数额。　　“鉴于仲裁裁决的执行需要耗费较长的时间，而且最后执行的结果存在不确定性，对方还是有可能接受降低赔偿金的建议的。”杨兆全说。　　日照钢铁会选择哪种法律途径翻盘挽回败局？现在尚未可知。但像日照钢铁碰到了这种海外仲裁虽然具有民间性，但是各国法律都赋予了仲裁裁决的法律效力，具有和司法判决同等的法律效力。“有的国内企业认为仲裁属于民间非正式的裁决，仲裁效力低于法院的判决。这是一大误区。”杨兆全说。而国际商事仲裁作为解决国际经济贸易纠纷的重要手段，凭借它的程序简便、易于执行、信息保密等优势，愈来愈多地为中国企业所采用。　　杨兆全介绍，在他代理的涉外案件中，有的国内企业认为，既是在海外仲裁败诉，国外的仲裁案件执行程序复杂，时间会很漫长。其实，外国仲裁裁决在中国的承认和执行，与国内普通的案件执行相比，只是提交文件的要求有所区别，立案提交的文件需要使领馆的公证认证，并不存在特别复杂的情形。正常情况下在6个月以内会得到执行。　　短期利益与长期利益的博弈　　钢铁企业与铁矿石企业签订铁矿石长协价的目的就是为了规避铁矿石现货市场波动所带来的风险。但是计划永远没有变化来得快，市场风云突变让买卖双方都始料未及。在2008年这个铁矿石历史上最戏剧性的一年里，铁矿石价格在短短半年多时间里上演了过山车，并由此造成了长协价与现货价的一次意外反差—长协价竟然比现货价格高出一大截。在2008年第一季度，每年铁矿石谈判大限到来之前现货价被爆炒的现象再度上演，加上对北京奥运会利好预期，中国钢铁产量飞涨，3月铁矿石现货价格已经飙升至200美元/吨，而2007年同期铁矿石价格仅为90美元/吨。这一高价几乎一直维持到当年8月。但是2008年北京奥运会过后，形势急转直下，中国开始感受到全球经济危机的影响，高企的铁矿石价格出现回落。2008年底，铁矿石现货价降至最低每吨60美元，远低于当年每吨120美元-130美元左右的长协价。　　眼见现货市场便宜，包括日照钢铁在内的一些钢铁企业开始千方百计拖延进口长协矿，转而购买价格更低的现货矿。　　这里面反映出的问题是：企业作为盈利主体，利润摆在第一位无可厚非。不过一旦短期内企业利润受到负面影响，就不去理会其他方面，一门心思搞“利润第一”，是不是目光太过短浅了？！与铁矿石企业签订长协价合同，说明钢企意识到了价格风险，但是撕毁合约就真的规避价格风险了吗？从2009年下半年到2010年上半年铁矿石现货价格猛涨，已经超过金融危机前的价格，现在毁约的钢企是不是非常怀念长协价呢？　　河北钢铁集团财务部成本科杨会计对《当代经理人》记者表示，“短期的价格波动需要通过理性分析，然后再做出下一步行动的决策。价格下降太多是因为金融危机的影响，而世界各大经济体都在千方百计的出台各类政策刺激经济复苏，这说明钢铁市场需求低迷也只是暂时性的。这种只着眼于短期利益的行为，势必会损害长期利益，在商界还扣上了一顶“不守信用”的帽子，最终得不偿失。”　　由于钢铁企业与铁矿石公司签订的长合约价格本身对合同双方都存在一定的市场和价格风险，因此从2010年二季度开始，传统的铁矿石年度定价合同已经被季度定价取代。今年二季度长协定价主要依据去年12月到今年2月的铁矿石现货平均价确定，三季度的长协定价主要依据3~5月的铁矿石现货平均价确定，而四季度的长协定价也要依据6~8月的铁矿石现货平均价确定。　　同理可以推出，2010年8月的最后一天，钢厂和矿山企业又要根据过去三个月的铁矿石现货平均价，商谈四季度长协价。联合金属网的分析师胡凯对记者表示，从今年5月开始，国内现货铁矿石的价格经历了一轮大幅度下跌，5～6月期间，跌幅达到24%～25%，7～8月虽有13%～14%的反弹，但距离今年4～5月高点，仍有20多美元/吨的差距，这导致三季度长期合同矿石价格始终高于现货铁矿石，8月末62%现货铁矿石价格CFR 145美元/吨，比澳大利亚PB粉矿长协价格低10美元/吨以上。不过，现货价格的下跌，也将使第四季度的长协价格随之下降。　　如果日照钢铁等到了今天，这种相对更加合理的定价方式一定不会损害铁矿石买卖双方的根本利益，最起码“商业信用”能够保住。　　无法弥补的信誉成本　　作为首例外国矿企针对中国钢厂的仲裁索赔，此案警示中国企业：“走出去”之时一定要有清晰的法制思维。　　由于无法获悉双方合同细节，要准确分析尚有难度。但从目前可获得的信息看，日照钢铁存在几方面的不利因素。　　首先，根据国际商事仲裁规则，只有纠纷双方同意将纠纷提交仲裁机构并认可仲裁的法律效力时，仲裁程序才能启动。但是，日照钢铁却在仲裁结果出来后才表示不认可仲裁结果，难免授人以柄。　　其次，日照钢铁以“金融危机为不可抗力”和“矿石质量不合格”作为辩护理由，未免有些牵强。客观地看，各国法律中很少有将金融危机列入不可抗力。至于矿石质量问题，按照惯例，合约会对货物质量、验收以及一旦出现纠纷如何处理有详细约定。日照钢铁在仲裁败诉后才提出质量问题，难以为自身辩护。　　2008年金融危机爆时期铁矿石价格暴跌至70美元，继续执行合约的话，日照钢铁当年要多支付7000万美元。所以从2008年11月起，日照钢铁不再执行合约。有舆论认为，抛开法律层面的研判，如果毁约决策的收益大于损失，那么日照钢铁的毁约行为就符合商业理性。但是，商业理性是否能作为决策的唯一决策尺度？值得商榷。　　矿山与钢企之所以愿意签订长期协议，就是要通过固定供销关系，减少市场价格大幅波动给双方带来的经营风险，以达到双方利益的最大化，这对双方控制风险是有益的，任何一方因一时得失抛弃义务，势必会遭到未来价格波动的报复。去年以来，铁矿石现货价格已重回金融危机前的水平，比照之前签订的长期协议价格，现在日照钢铁每吨现货要多支付四五十美元，在金融危机中占了小便宜，现在却要吃大亏。　　此外，如果毁约事实被认定，那么对企业信用造成的损失不可估量。信用是无形而又重要的商业资本，一次毁约记录就可能把企业打入市场准入的“黑名单”。矿业市场是一个行业协会发达、同时又高度垄断的市场，毁约不仅将得罪矿石企业和行业协会，还将得罪参与推动协议达成的律师、会计师和经纪人，口碑差了，生意自然就难做了。　　而钢铁物流行业资深媒体人、分析师王京担心的则是另一个问题，“如果毁约事实被认定，那将对企业信用造成不可估量的损失，甚至可能导致更多的澳铁矿石企业进行效仿。这样，更多的中国钢铁企业将面临‘秋后算账’的尴尬局面。”事实上，根据公开市场信息，2008年铁矿石市场的“违约潮”不止发生在我国中小钢企，不少大型钢企同样存在类似行为。　　契约精神是现代商业和法律的重要基石，它既包括协议签订前的详细调研、协议签署后的认真履约，也包括纠纷出现后对纠纷解决机制的尊重。　　另外中国企业在进行海外仲裁时也要格外小心谨慎。首先，选择仲裁机构地点是非常重要的。双方应该选择一个都是中立的仲裁机构，尽量避免与任何一方获得“东道主”利益。建议国内企业，尽量选择信誉度高的国际仲裁机构，比如设在巴黎、日内瓦及斯德哥尔摩的仲裁委员会等。其次是，在签订仲裁协议条款如时要严格审查。仲裁协议条款通常都是由外商事先拟定好的。这里面蕴藏着巨大的风险。强烈建议仲裁协议条款由我方主动拟定。只要是合乎情理的，外商就没有理由不接受；若外商提出极不利于我方或坚持他们自己的条款，那么就要慎重考虑其目的何在了。　　随着中国企业实力增强以及人民币升值等因素的推动，中国企业“走出去”是大势所趋。在此背景下，中国企业不仅需要提升资本运作能力，权衡短期利益与长期利益的平衡点，更要熟悉国际商业的法制环境，尊重契约精神，培养法制思维。毕竟，“商业信誉”是无法用金钱买到的。　　日照钢铁遇到的麻烦，应该具有足够的警示作用。