5月8日上午，">最高人民法院颁布《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（简称“反垄断司法解释”），从6月1日起开始施行。
这是反垄断审判领域第一部司法解释，规定了垄断民事纠纷案件的两种类型：因垄断行为受到损失而引起的诉讼；因合同内容或者行业协会章程违反反垄断法发生争议而提起的诉讼。最核心的内容是针对反垄断民事诉讼原告举证难、胜诉率极低的现状，在举证责任分配、免证事实、专家证据等方面作了解释和细化，其中有很多重大突破。在此结合360诉腾讯垄断案及互联网行业情况，对该司法解释涉及的三个关键问题进行分析。
一、不能适用于360诉腾讯垄断案
以往所有的互联网反垄断民事案件皆以原告败诉告终，关键原因即是原告无法证明被告具有市场支配地位，也就谈不上认定被告构成滥用市场支配地位的问题。为了解决原告举证举证过重、举证极其困难的现状，司法解释更清晰的界定了举证责任如何分配，也规定了哪些可以作为证据。如果按照司法解释，有很多对被告腾讯不利的地方。但是很多人也都关心，司法解释能否适用于360诉腾讯滥用市场支配地位一案。这就涉及到“法不溯及既往”原则。
所谓“法不溯及既往”，简言之就是今天的法律不能约束昨天的行为，这是所有法治国家所坚持的一项基本原则，我国的《立法法》也确立了该原则。因为法律要提供一个行为模式，指引人们的行为，使人们在行为前具有明确的预期。但是新法颁布前，并不存在新法规定的行为模式，所以不能用新法指引之前的行为。当然也有个别例外，比如刑法上规定新法不认为是犯罪的或处罚较轻的，适用新法。
值得注意的是，《立法法》规定的“法不溯及既往”限于“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章”，不包括司法解释。因为司法解释不能突破现存的法律规定，只是对现存法律在审判过程中如何具体应用作出规定，所以传统意义上司法解释是可以有溯及力的。但是为了解决现实需要，司法解释往往会突破现存法律，行使了部分立法职能。如果仍沿袭司法解释具有溯及力的传统做法，那将会让人们为事后法承担法律责任，违背法治原则，于情于理都不合适。所以最高法院在2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中开始坚持“法不溯及既往”的原则，不适用于尚未审结的案件。
此次反垄断司法解释虽未明确规定是否有溯及力，但根据最基本的法治原则，不能适用于之前案件，包括尚未审结的案件，只适用于生效后起诉的案件。360诉腾讯垄断一案不久前刚刚开庭审理，目前仍未结案，因此，不能适用该反垄断司法解释审理此案。
二、被告对外发布的信息可以作为证据
反垄断民事案件中原告最大的困难是举证，以往所有的互联网反垄断案件中，原告提供的证据都包括被告自己对外发布的信息，比如官网中对自己市场地位的介绍、财务报表中列明的市场份额数据等等。但是法院都没有采信，原因很多，比如原告对外发布的信息中的相关市场和法院界定的不一致。还有一个更关键的原因是，被告对外发布的信息不能视为《关于民事诉讼证据的若干规定》中的“自认”，因为具有法律效力的“自认”需要发生在诉讼过程中。
反垄断司法解释在此问题上有重大突破，其中第十条明确规定：“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定，但有相反证据足以推翻的除外。”这相当于把被告自己对外发布的信息视为被告的“自认”信息。这一突破性规定将大大减轻原告的举证责任，将有助于改变原告胜诉率极低的现状。不过如前所述，该司法解释不能适用于360诉腾讯垄断案，所以，对于360所提供的腾讯对外发布的关于市场份额的信息，法院是否会采信尚不得而知。
但是，不管怎样，这一规定的影响远远超出个案范围。以往，不少企业为了宣传需要，往往会在对外发布的各种信息中夸大自己的市场份额、市场排名等等，上市企业也需要定期公布财务报表，其中往往也会涉及市场份额等数据。根据反垄断司法解释，这些信息都可以作为证据用于证明该企业具有市场支配地位，从而有可能认定该企业的某些行为构成泛滥市场支配地位。所以，以后企业对外发布信息时要格外谨慎了，牛皮更不能吹的太大，否则可能会付出代价。
就360和腾讯而言，双方都在对外发布的信息中宣传自己的市场份额和市场排名，反垄断司法解释生效后，一旦有人以拦截其他软件或者存在软件捆绑搭售为由起诉360或腾讯滥用安全软件领域或即时通讯领域的市场支配地位，那么举证证明360或腾讯具有市场支配地位的难度将大大降低。这两家企业乃至其他的互联网企业都会存在类似的反垄断法律风险。
三、第三方调查机构需双方共同委托或者由法院指定
反垄断民事案件中，为了证明被告具有市场支配地位，往往需要提供大量的调查统计数据并做相应的经济分析，原告一般没有能力完成，即使能够完成证据效力也往往有限。所以，原告通常会借助于第三方独立机构的调查分析报告。但是以往所有的互联网反垄断案件中，第三方机构的调查分析报告均没有被法院采信。原因之一即是没有赋予第三方机构调查分析报告的证据地位。
反垄断司法解释的征求意见稿曾规定具有相应资质的第三方机构独立作出的市场调查、经济分析、专题研究、统计结果等可以作为证明被告具有市场支配地位的初步证据。最终公布的司法解释把这一点删除了，其中一个原因应该是难以确定什么机构属于具有资质。
此外，征求意见稿曾规定当事人可以向法院申请委托或者自行委托独立的专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或经济分析报告。最终颁布的司法解释改成需要向法院申请委托，由双方协商确定调查机构或专业人员，协商不成时由法院指定。
可见，司法解释最后没有直接规定第三方独立机构的调查分析报告可以作为证据，而是借鉴了司法实践中有关鉴定结论的做法。鉴定结论本身是一种法定证据类型，由双方委托或法院指定的鉴定机构作出。第三独立机构的调查分析报告也需要遵循这一程序，同时也要参照鉴定结论的相关规定，要经过质证、认证。
因此，司法解释等于间接承认了第三方独立机构的调查统计报告的证据地位。以往原被告针对第三方独立机构的调查统计报告往往各执一词，甚至彼此对调查机构的独立性进行质疑。现在只要是依法经过双方共同委托或者法院指定，即不能对第三方机构的身份或独立性进行质疑，只可就报告内容本身进行质证。另外，这种做法与一方直接提供的第三方机构的调查报告相比，更有助于防止企业事先操纵第三方机构，事先在调查报告中加入对自己有利的市场份额等关键数据。
就360诉腾讯垄断一案而言，360提供了多家机构的调查报告用于证明腾讯在即时通讯市场具有支配地位。现在面临一个比较关键的问题：相关市场界定上存在激烈争议，如果法院倾向于把相关市场范围界定更大一些，比如包括微博、SNS，那么360所提交的所有调查报告将失去意义，因为它的证据都是以相关市场是即时通讯为前提的。如果法院倾向于把相关市场界定为360所主张的即时通讯，腾讯仍会质疑其中的统计指标、统计方法是否合理。因此，从360 角度而言，不排除会参照反垄断司法解释的规定，请求法院指定一家第三方机构进行调查，这或将在很大程度上扭转360在证据方面不利的局面。
声明：本文旨在结合反垄断司法解释对360诉腾讯垄断案进行学术探讨，所有言论仅代表个人观点，本人也与涉案企业均无任何利益关系。欢迎各界人士批评指正。