评论：整顿户外广告考验法治思维

刘春泉　　一本万利的户外广告生意最近比较烦，全国各地不少大中城市都相继开展了清理整顿户外广告的行动。一方面是治理改善市容市貌的民意呼声和市民对户外广告造成的噪声和光污染的投诉压力，另一方面是面临快要断了财路的广告企业以失业和民生为由的诉告，地方政府不免有些左右为难。某些地方政府还因为试图从拍卖户外广告媒体阵地的收入中分得一杯羹，而面临舆论“与民争利”的指责。　　那么，究竟户外广告应当如何整顿？在建设法治社会的今天，笔者希望有关利益各方应该依法主张自己的诉求，惟公正合理方可服人，而不宜以“清理”来匆匆了事。　　户外广告是不是公共资源？政府能不能以一纸禁令就将已经在履行的合同停掉？这个问题不能一概而论。清理整顿户外广告非常考验地方政府的法治思维和执政的技巧。　　根据我国物权法、广告法等相关法律的规定，如果是建筑物、构筑物或其设施上设置户外广告，属于建筑物的附属物，包括利用建筑物外墙的灯光设计或电子显示屏，不属于公共资源，其所得属于利用建筑物产生的孳息，应当归建筑物的主人即全体业主所有。对于此类户外广告，政府可以通过设置户外广告的城市规划和户外广告的登记来进行调控，决定是否许可其设置，以及对广告内容进行把关。但是除了依法收税外，对其广告收益则无权分享。　　对于利用道路、公共场所、公用设施、绿地等设置户外广告的，应属于利用公共资源产生的商业收益，对于此类户外广告的阵地，有些比较明确，可以界定为属于国家，比如道路、桥梁、隧道；有些可能不太容易确定，比如上海外滩的防汛墙上设置的广告牌。不管怎样，如果此类户外广告的阵地设置者树立一个牌子就可以卖广告，那就相当于是以公共资源为私人谋利益，对于受到此类广告光污染或其他影响的公众而言，确属不公平。然而，与广告设置者私权利的“法无明文规定即可为”的法谚不同，对于公权力来说，“法无明文规定即不可为”，政府要采取清理整顿的行动，必须有明确的法律依据，因此，必须有法规来明文规定，政府才可以规划户外广告阵地资源，并进行公正公开的竞价出让。　　对于利用交通工具，包括汽车、广告船舶及飞艇等设置的户外广告，由于这些媒体本身的所有权属清晰，因此，其广告收入是利用私人财产产生的孳息，仍是私人财产，但政府依照户外广告规划以及地方性法规、规章的规定，甚至是航运或民航的相关规定，可以许可或禁止其户外广告的设置和展示的内容，包括对其广告的具体时间和方式进行调控。　　通过以上分析可以看出，在政府法律有规定的情况下，才可以对属于公共资源的户外广告阵地进行整顿和规范，包括设置公开拍卖等竞价程序进行特许经营。但是，对私人户外广告，则只能利用规划、户外广告管理、民航、海事等相关法律进行管理，可以依法不准其设置，但无权分享除依法纳税以外的收益。最近有地方政府工作人员提出了“空间视觉权”，这并没有法律依据，以这种说法为依据整顿户外广告是经不起司法检验的。　　从我国城市管理、清理、整顿户外广告的实践来看，其实已经不乏较为成熟的探索和经验。由于现行的国家层面法律法规都只规定县级以上政府可规定什么地方禁止设置户外广告，而没有户外广告资源经营管理方面的规定，北京市为了迎接奥运会，早在2004年就通过了《北京市市容环境卫生条例》，规定户外广告必须统一规划，按照批准的要求和期限设置。并通过修改出台政府规章《北京市户外广告设置管理办法》，规定了对公共资源的户外广告实行特许经营，进行招标、拍卖。这些地方立法弥补了国家法律的不足，加上北京市在奥运前三年就事实上停止了户外广告的审批，执行也比较到位，这样就为后来奥运前比较迅速、平稳地清理整顿户外广告打下了基础。　　笔者以为，如果说混乱和不雅的户外广告妨碍市容，是影响城市“硬件”形象的一个瑕疵，那么，欠缺法治精神的整顿和拆除就会影响城市的“软件”形象，成为损害城市软环境的另外一个问题。这有点像刑法学者所说的，错放是犯一个错误，错杀则是犯了两个错误，因为错杀不仅错杀了好人，还放纵了那个本来就应该伏法的坏人。所以如何对待和实行好对户外广告的清理整顿，体现着管理者的法治理念和哲学思维。　　对于清理拆除已经获得审批尚在有效期内的户外广告，还有一个更为实际的问题，那就是企业正在履行的合同怎么办？是否适用“法律不溯及既往”原则？产生的损失该由谁承担？2009年1月4日，上海市政府已经通令禁止违规的户外广告发布，如果已经审批的户外广告可以在有效期内还继续发布下去，那么，上海为迎接世博会而进行的户外广告清理可能就无法进行下去，因为确有不少广告尚在有效的审批期限之内。　　其实，某些广告经营者的这种理解是不对的，根据合同法的规定，虽然之前的发布都是合法有效的，但在政府通令禁止之后，合同就因为“法律不能”而不能再继续履行，应当依法解除。所谓法律不溯及既往，是指合同的效力不因为新出台的法律而受到影响，但合同的履行还是必须遵守政府新出台的法令的。此种情况早已包括在合同法的制度设计的考虑之中，并非新情况，因而完全可以依照合同法解决此问题。　　此外，在行政法的层面上，笔者注意到有报道称，无锡市对经合法审批的户外广告被拆除的，政府依照行政许可法，承诺给予补偿，也许无锡市的做法为妥善解决此类纠纷提供了好的范例。　　(作者系北京市广盛律师事务所上海分所律师)